[ 鐘偉苗 ]——(2008-6-13) / 已閱15775次
違章建筑可為故意毀壞財物罪侵害對象的理論探析
鐘偉苗
[摘要]侵犯財產罪所指財物是個寬泛的概念，應隨著形勢的發展不斷賦予其新的涵義。侵犯財產罪侵害的對象應包括財物的所有權和占有權。違章建筑可以成為故意毀壞財物行為侵害的對象有刑法和物權法依據。
[關鍵詞]侵害財產罪 違章建筑 探析
刑法第275條規定：故意毀壞公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑。按照通論，故意毀壞財物罪的侵害對象是公私財物的所有權，包括不動產和動產。但社會生活是紛繁復雜的，有時體現在法律上的問題也會變得異常復雜。違章建筑能否成為故意毀壞財物罪的侵害對象問題就頗有爭論。本文作一探析。
一、關于財物
刑法第91條規定：本法所稱的公共財產，是指下列財產：（一）國有財產；（二）勞動群眾集體所有的財產；（三）用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。第92條規定：本法所稱公民私人所有的財產，是指下列財產：（一）公民的合法收入、儲蓄、房屋、和其他生活資料；（二）依法歸個人、家庭所有的生產資料；（三）個體戶和私營企業的合法財產；（四）依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產。雖然財產是指金錢、財物及民事權利的總和 ，因此，財產范圍要大于財物的范圍，但筆者認為，上述刑法所稱公私財產其實仍作公私財物解，刑法本身并沒有對二者進行區分。而且，刑法典對公私財物并沒有作概念上的闡述，而只是作了列舉性規定。因此，對公私財物概念的理解無法從刑法典本身找到全面正確的答案，有必要結合物權法理論加以闡述和理解。首先，從刑法規定看，對公私財物進行劃分并無必要，其列舉也并不全面。因為，現行刑法沒有規定以公民私人財產為犯罪對象或者以其作為犯罪后果的犯罪，因而刑法第92條對公民私人所有的財產的界定沒有必要。在我國刑法中，搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、敲詐勒索罪和故意毀壞財物罪都是法律明文規定以公私財物為犯罪對象的犯罪，但是，法律并沒有因為財物是公或私而對這些犯罪在定罪條件或者處罰措施上有所區別。同樣地，刑法規定放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪、交通肇事罪、重大環境污染事故罪、非法處置進口的固體廢物罪、擅自進口固體廢物罪和環境監管失職罪的犯罪后果表現均包括了公私財產的損失，但并沒有對公私財產進行量刑上的區別對待。實際上，所有權形式除了屬于“公”、“私”以外，還有既不屬于公共財產也不屬于私人財產的財產所有權形式，如共同共有和股權等。其次，從物權法規定看，物包括動產和不動產。無論是動產和不動產，一般來說是指有體物。但法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。如物權法第223條至第228條規定的就是權利作為物權的客體。梁慧星教授認為，物是指能夠為人力控制并具有價值的有體物。能夠為人力控制并具有特定空間視為物。人力控制之下的電氣亦視為物。
財產型犯罪所指的財產概念在司法實踐中確實存在許多模糊看法。筆者認為，不能“書生執法”和“機械司法”，應當結合物權法理念，對于財物范圍的界定應當根據其固有的蘊意結合實際賦予其新的應有的意義。有論者認為，只需具備以下二個條件即可認定為是刑法中財產型犯罪中的財物：一是財物具有為人可以控制的；二是財物對人有經濟價值或者是可以為行為人利用的并且可以從中獲得利益的。這既是現代刑法處罰財產犯罪之當然要求，也是罪刑法定原則的應有之義。 因此，違禁品如毒品、淫穢物品和違章建筑等也應包括在財產型犯罪所指的財產范圍內。如盜竊毒品的，仍可構成盜竊罪。這不是對擁有毒品者的保護，而是對正常社會秩序的保護。最高人民法院《關于盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱《司法解釋》）（法釋[1998]4號）第五條第（八）項明確規定：“盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數額，根據情節輕重量刑。”最高人民法院法[2000]42號《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）第（六）條也指出：盜竊、搶劫毒品的，應當分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪。 認定盜竊犯罪數額，可以參考當地毒品非法交易的價格。此外，最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）（法發[2005]8號）對搶劫特定財物的定性問題的規定也是同樣的精神：以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對象，實施搶劫的，以搶劫罪定罪，搶劫的違禁品數量作為量刑情節予以考慮。
二、關于財產型犯罪侵害的對象和侵害的法益
財產型犯罪侵害的對象和法益問題也是有爭論的問題。日本通說的判例認為，違禁品具有財物性，可能成為財產罪侵害的對象。只不過所提出的理由有所不同。 另有學者認為，即便是違禁品，民法上還是有所有權，只不過是國家基于行政目的禁止私人持有，因此，在它沒有成為沒收對象之前，其所有權應予保護。還有學者認為，對買來的、別人贈送的違禁品，即使不被認為有法律上的所有權，但事實上有像所有者那樣支配、使用、處分的權利，如果不是根據法律手續沒收，這種權利不能被侵害。我國刑法學界主要有兩種觀點：一種認為，槍支彈藥、毒品、淫穢物品等違禁品，均不屬于非所有物，所以也可以成為財產罪的侵害對象 ；另一種觀點如趙秉志教授認為，違禁品能否成為侵犯財產罪的對象關鍵在于刑法是否已就取得違禁品的行為規定了相應的其他性質的犯罪。因此，在我國刑法已規定了盜竊、搶奪、搶劫、私藏槍支彈藥等罪名的情況下，槍支彈藥顯然不再屬于侵犯財產罪的對象。至于對未規定相應罪名的其他違禁品則有可有能成為侵犯財產罪的對象。
此外，對于財產型犯罪侵犯的法益是財產所有權還是也包括財產占有權問題，也有不同的觀點。如偷偷從寄售商店開回自己已質押的摩托車是否構成犯罪？構成何罪？有論者認為構成盜竊罪。理由是盜竊罪犯罪的對象是公私財物，公私財物既可以理解為公私所有的財物，也可理解為公私占有的財物。占有作為所有權的一項權能，可依照法律規定或所有人的意思轉移給非所有人，非所有人獲得相對獨立的占有權。刑法對合法占有進行保護，不管是所有人還是第三人進行非法侵害，都應當受到法律懲罰。 也有論者認為，刑法上的“公共財產”與民法上的“公有財產”不同。“公有財產”與“私有財產”相對，表明財產的歸屬。而公共財產并非物權法上的概念，而是我國刑法上特有的，按刑法91條的規定，“公共財產”包括國有財產、集體所有的財產和特定的私人財產（即該條第二款規定的私人財產）。只表明財產的控制或占有狀態，而不表明其權屬（所有權）狀態。盜竊罪的法益是所有權。盜竊屬于自己所有的財物如被司法機關扣押的摩托車不可能構成盜竊罪，而只可能構成非法處置扣押的財產罪 。而張明楷教授則認為，盜竊罪侵害的法益不應限于所有權，而應包括財產所有權及其他本權（包括他物權及債權，他物權又包括占有權，這是一種合法占有），其次是需要通過法定程序恢復應有狀態的占有，當自己所有的財物由他人合法占有時，他人對財物的占有就是財產犯的法益，因此，行為人盜竊他人占有的該財物，當然成立盜竊罪。
筆者認為，侵犯財產罪侵害的對象不應只限于合法財產，其侵害的法益也不應限于財產的所有權，而應包括財產的占有權（合法債權）等在內。如果不作這樣的理解，在實踐中會產生不少問題。如盜竊違禁品案，由于違禁品本身不屬于合法財產，按“合法財產說”就無法進行刑事追究了，顯然與《司法解釋》、《紀要》和〈〈意見〉〉精神不符。又如盜竊所有權屬于自己而被別人（或國家機關）合法占有的摩托車案中，摩托車本身屬于合法財產且價值較大，在現行法律沒有對這種行為構成其他犯罪作特別規定的情況下，按“所有權說”也無法對這種行為進行刑事追究，然這種行為的社會危害性卻也是顯而易見的。其次，行為人的盜竊行為沒有侵害他人的財物所有權，即使因此使受害人受到了損失，但這種損失不是摩托車本身的損失，而是受害人債權的損失。他人之物（物權）與本人之債權是完全不同的兩回事，這種債權損失與盜竊行為之間并不存在刑法上的因果關系（只具有民法或行政法上的因果關系）。第三，如果摩托車所有權人把摩托車盜回后告知了合法占有人（國家機關），則摩托車占有人本身并沒有財物的損失，而且是否必然會造成其債權的損失也還不能肯定（即使因此導致摩托車的滅失，但摩托車的所有權人完全有可能仍具有償債能力）。第四，盜竊罪以數額作為定罪量刑的主要依據，而數額是以被盜財物本身的價值為標準的，顯然與上述以債權損失為依據認定的數額是根本不同的。由此看來，侵犯財產罪侵害的對象和法益應理解為“財產”（而不是僅“公私財產”抑或“合法財產”）且包括財產的所有權和占有權，這才符合經濟社會發展對法律保護的要求，也符合當前司法工作實際。
三、違章建筑可成為故意毀壞財物行為侵害對象的物權法探析
違章建筑是指未經政府有關部門批準或采用欺騙手段騙取批準，或雖經批準但批準的內容違法而占地所建、擴建或改建的建筑物。
關于違章建筑的歸屬問題，司法實踐中主要有以下幾種觀點：一是不動產所有權說。《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定：凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效。因此，房屋所有權的產生以登記為生效要件，未經登記，即不發生物權法律效力。違章建筑未辦理物權登記或進行違法登記，因此違章建筑人不能取得建章建筑的所有權。二是動產所有權說。認為作為違章建筑整體，因其違法性，所有權及其他派生的權利不被承認，但構成違章建筑的建筑材料本身作為動產是合法的，應受法律保護。三是使用權說。認為一般違章建筑人建造房屋后自己都加以使用，而且別人不得侵犯其對違章建筑的占有與使用，所以違章建筑人對違章建筑雖然不能享有所有權，但應該享有使用權。四是占有說。認為建筑人對違章建筑的占有作為一種事實狀態受法律保護，除執法機關依法處理外，建筑人自己可以對建筑物加以一定的占有與一定的使用，禁止他人侵犯建筑人對違章建筑的占有。上述幾種觀點都有一定的道理，但都又有失偏頗。第一種觀點與物權法第30條規定精神不符。第二種觀點缺乏整體性考慮，有回避矛盾之嫌。第三種觀點沒有回答使用權的產生基礎問題。第四種觀點似乎符合物權法精神，但也存在不夠全面的問題。
物權法第30條規定：因合法建造或者拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。有人據此認為，違章建筑不是合法建造，所以建造人不可能取得違章建筑的物權。但筆者認為，對“合法違造”的理解其實是大有爭論余地的問題。如，某人經土地管理部門和城市規劃部門批準在某高壓電力線路下邊紅線控制范圍內建造了房屋，后被電力管理部門發現并依法責令限期自行拆除。顯然，行為人的行為違反了電力管理法律法規，其建筑物遲早應被認定為違章建筑，但在政府電力管理部門發現并告知前，行為人并不一定知道其行為違法，且之前有關部門確已對其批準（盡管有關部門的批準是違法的），那么，行為人在建造過程中的行為是合法建造還是違法建造？如將其認定為違法建造，則有違行政信賴原則，而且，與行政行為的公定力原則不符。按行政法原理，一般的行政行為（除了重大且明顯瑕疵的以外）都具有公定力和效力推定力，在國家有關專門機關依照有關規定確認行政行為違法無效以前均被推定有效且有執行力。筆者認為，行為人根據行政許可而為的行為在行政許可被撤銷前的行為不應被認定為違法。
對于違章建筑的產權問題，有論者認為，應分為二種情況加以區分。一是對于尚不夠沒收或者限期拆除或于法應拆未拆或應沒收未沒收前的建筑物，是一種客觀存在，事實上由建筑人管領著，這時限制建筑人享有所有權的只能是私法上的否定性評價。但在私法領域，依私法上法無明文禁止即有效的理念，在私法領域并沒有因違章建筑而剝奪建筑人對建筑物享有所有權的法律規定，因此，僅違反公法的建筑物仍會受到私法上的肯定性評價。二是對于既違反公法又違反私法的違章建筑才會受到公法和私法的雙重否定性評價。 筆者認為，這個觀點是有現實意義的。因為，不管是違禁品，還是違章建筑在客觀上都不是無主物，它終該有一個所有權主體。上述二分法理論至少給出了如何認定違章建筑所有權的方法，而且，這種方法在民法理論上也是說得通的。對物權法第30條關于“合法建造”的理解應全面正確而不能死搬硬套（其實物權法這樣的規定并不貼切，而應細化）。
退一步講，即使違章建筑人不享有違章建筑的所有權，但由于其實際的管理與控制，也形成了一種占有，是一種事實狀態。不管占有人對物的控制是否具有據為己有的意思，只要客觀上的控制狀態形成就可以構成占有 ，是一種人對物的控制與支配狀態。占有的特征為：占有是一種事實狀態，指主體能以自己的意志對物進行實際的控制支配；占有是對物進行事實上的管領，即對物得以控制、使用、收益和處分，并排除他人干涉；占有的客體是物，包括動產與不動產。占有作為一種法律事實，其效力包括：占有人對占有物享有使用權和收益權；排除妨礙請求權等。按物權法理論，占有不僅是對于物為事實上的管領力，而且還是物權（尤其是動產物權）變動的要件與權利存在的外衣。占有的存在，通常均有實質或真實的權利作為其基礎。占有的事實與權利相伴者為常態，有占有的事實而無權利系例外。占有人既然有占有的事實，根據占有事實與權利關系的常態，占有人當然也就有占有的權利。根據這種權利存在的蓋然性，現代民法設立了權利推定制度。 占有推定的效力：一是占有人在占有物上行使的權利，推定其有合法權利。受推定權利的人就其對標的物的權利免負舉證責任。二是權利人推定的效力，不僅占有人自己可以援用，而且第三人也可以援用。三是占有的權利推定，不僅可以適用于對占有人有利益的情形，而且可以適用于對占有人不利益的情形。四是權利的推定，只有消極的效力，占有人不得利用該推定作為其行使權利的證明。占有人不得僅依該推定而請求為所有權登記。
物權法第245條規定：占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償。
綜上所述，當違章建筑受到非占有人故意毀壞達到一定損害程度時，行為人的行為可能構成故意毀壞財物罪，這個觀點既有刑法上的依據也有物權法上的依據。
曾慶敏主編：《法學大辭典》，上海辭書出版社1998年12月版，第733頁
梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第6頁
劉清華、韋麗婧：《財產型犯罪中財物的界定》《廣西警官高等專科學校學報》2006年第3期，第52頁
參見[日]法曹同人法學研究室編：《詳說刑法》（各論），法曹同人1990年日文版，第116-118頁
金凱主編：《侵犯財產罪新論》，知識出版社1988年版，第11頁
趙秉志主編：《侵犯財產罪研究》，中國法制出版社1998年版，第30—31頁
《檢察日報》2007年5月22日第一版
潘星丞：，《盜竊他人占有之本人財物的行為應如何定性？》《福建公安高等專科學校學報》2004年第5期，第67—70頁
張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社，2000年出版，第604—605頁
2002年01月09日，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳發布《關于搶劫、盜竊、詐騙、搶奪借據、欠條等借款憑證是否構成犯罪的意見》，規定以消滅債務為目的，搶劫、盜竊、詐騙、搶奪借據、欠條等唯一借款憑證的以搶劫、盜竊、詐騙、搶奪罪論處。
黃建波、鮑相華：《違法建筑之產權歸屬評析》，2007年5月21人民法院報第6版
王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社2003年版，第795頁
參見《德國民法典》第1006條，《法國民法典》第2279條，《瑞士民法典》第930、931條，《日本民法典》第188條和臺灣地區“民法”第943條。日本學者對于其民法第188條的法律性質，從來有兩說：實體法說和訴訟法說。現在學者多采實體法說。參見[日]川島武宜編：《注釋民法》（7），第46頁以次
作者簡介：鐘偉苗，浙江省諸暨市人民檢察院
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