[ 唐佼潔 ]——(2008-8-7) / 已閱11017次
行走于成文與判例之間
——指導(dǎo)性案例的編纂與推廣應(yīng)用研究
唐 佼 潔
最高人民法院在《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》中，明確提出了“建立和完善案例指導(dǎo)制度”，這標(biāo)志著在我國(guó)現(xiàn)有法律體制上，構(gòu)建案例指導(dǎo)制度已從爭(zhēng)議的擂臺(tái)走下并邁上具體實(shí)踐的征程，考慮到我國(guó)現(xiàn)行的法律傳統(tǒng)，要照搬英美法國(guó)家的判例制度，既缺乏歷史淵源又不具備操作基礎(chǔ)，因此，人民法院在不斷總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，適當(dāng)?shù)匾氚咐笇?dǎo)制度，不但在一定程度上緩解了事物發(fā)展多樣性與法律滯后性的矛盾，而且順應(yīng)了兩大法系不斷交叉、融合的主流趨勢(shì)。究竟如何建立這一制度并逐步完善，實(shí)現(xiàn)從立法到司法之間的良性互動(dòng)，尚需更多的探索和研究。筆者以指導(dǎo)性案例能夠產(chǎn)生法律拘束力為前提對(duì)指導(dǎo)性案例的編纂和推廣應(yīng)用作了初步探討。
一、指導(dǎo)性案例的編纂
1、發(fā)現(xiàn)機(jī)制
指導(dǎo)性案例，之所以能對(duì)其他類似案例產(chǎn)生指導(dǎo)意義，這與指導(dǎo)性案例典型性、復(fù)雜性、突破性、先決性分不開(kāi)的。在入選標(biāo)準(zhǔn)方面，確定為指導(dǎo)性案例的應(yīng)至少具備下列條件之一：（1）易發(fā)、多發(fā)案件，適用法律精當(dāng)、有典型代表意義；（2）疑難復(fù)雜案件，裁量準(zhǔn)確、有突出借鑒意義；（3）新類型案件，正確運(yùn)用法律原則裁判，裁判理由和裁判結(jié)果對(duì)社會(huì)價(jià)值取向和未來(lái)法律發(fā)展有明顯積極意義；（5）其他類型案件，對(duì)如何具體適用法律條款有普遍指導(dǎo)意義。要從紛繁復(fù)雜的各類案例中抽絲剝繭，去偽存真查找具有指導(dǎo)性的案例，需要一定程度法律素養(yǎng)，勞動(dòng)強(qiáng)度之巨也是難以想象的，僅靠少數(shù)法官和審判委員會(huì)委員來(lái)發(fā)掘是完全不夠的，筆者認(rèn)為：首先應(yīng)該建立一套下級(jí)法院向高級(jí)人民法院、最高法院上報(bào)指導(dǎo)性案例的機(jī)制，而這些指導(dǎo)性案例上報(bào)程序，與當(dāng)前法院系統(tǒng)內(nèi)部案例上報(bào)體制相比還是有著更高的制作標(biāo)準(zhǔn)和程序要求的，如所報(bào)案例必須附有判解意見(jiàn)，典型意義和指導(dǎo)性案件范圍，以及需通過(guò)本院審委會(huì)討論通過(guò)等；其次，最高人民法院和高級(jí)人民法院也可就亟待解決的法律適用問(wèn)題或典型復(fù)雜、疑難案件情況進(jìn)行分類匯總，確定案例指導(dǎo)的重點(diǎn)，向下級(jí)法院征集相關(guān)案例，有針對(duì)性地研究確認(rèn)哪些案例能夠成為指導(dǎo)性案例；再次，作為指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)方法的補(bǔ)充，各法律院校、律師團(tuán)體及其他法律職業(yè)者，也可就指導(dǎo)性案例進(jìn)行推薦，從而進(jìn)一步拓寬指導(dǎo)性案例選送渠道。
2、審查機(jī)構(gòu)
肖揚(yáng)同志曾經(jīng)在全國(guó)法院司法改革工作會(huì)議上強(qiáng)調(diào)：“最高人民法院建立推廣案例指導(dǎo)制度；高級(jí)人民法院可以發(fā)布案例指導(dǎo)辦案，但不宜同最高人民法院發(fā)布的案例相抵觸”，由此可見(jiàn)，指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體應(yīng)限于最高人民法院和各高級(jí)人民法院。而指導(dǎo)性案例決定機(jī)構(gòu)應(yīng)該是最高人民法院和高級(jí)人民法院審判委員會(huì)，因?yàn)閷徟形瘑T會(huì)的職責(zé)就是“總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問(wèn)題”。近年來(lái)，理論界對(duì)法院審判委員會(huì)的質(zhì)疑之聲不絕于耳，然而，絕大多數(shù)的質(zhì)疑集中于審委會(huì)只重視這三大職能中的第二項(xiàng)，即“討論重大或者疑難的案件”，而忽略了審判委員會(huì)“總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)”，“討論其他有關(guān)審判的問(wèn)題”這兩項(xiàng)極其重要的職能，而相對(duì)于指導(dǎo)性案例而言，有可能是重大或者疑難案件，更重要的是研究如何將這些具有指導(dǎo)、示范意義的案件上升到審判經(jīng)驗(yàn)，便于今后類似案件的具體操作。這就必須由審判委員會(huì)去發(fā)揮后兩項(xiàng)被弱化的職能，實(shí)際操作中可采取如下模式：在日常事務(wù)性工作方面，可增設(shè)新的機(jī)構(gòu)如“指導(dǎo)性案例編纂委員會(huì)”，并由一、兩名審判委員會(huì)專職委員負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的初步遴選工作，由其初步審定后，再由其提交到審委會(huì)討論決定。
3、確定程序
在入選程序方面，各級(jí)人民法院可將已生效的符合上文中實(shí)體條件的案例逐級(jí)上報(bào)，但是所有報(bào)送候選的案例應(yīng)由該級(jí)法院的審判委員會(huì)討論通過(guò)，報(bào)送案例應(yīng)按規(guī)定的格式撰寫(xiě)，并附有判決書(shū)，如前所述，對(duì)于審判實(shí)踐中重大疑難問(wèn)題與亟需解決的問(wèn)題，最高人民法院也可以向各人民法院和社會(huì)上法律界人士如：律師、檢察官、學(xué)者征集相關(guān)案例，從中擇優(yōu)選取。作為指導(dǎo)性案例上報(bào)的案例到達(dá)高級(jí)法院后，各高級(jí)人民法院應(yīng)予以嚴(yán)格審查把關(guān)，有利于提高指導(dǎo)性案例的質(zhì)量，并提高最高人民法院的工作效率，相應(yīng)地最高人民法院和地方各高級(jí)人民法院也可以設(shè)立指導(dǎo)性案例方面的專職審委會(huì)委員的以減輕其他審委會(huì)委員的工作壓力，討論程序上指導(dǎo)性案例必須由最高人民法院和各高級(jí)人民法院的審判委員會(huì)多數(shù)通過(guò)。
4、撰寫(xiě)內(nèi)容及框架
在美國(guó)，每一個(gè)判例，一般都由以下幾部分組成：第一部分是判例的標(biāo)題，例如：“××訴××”或者“關(guān)于××的破產(chǎn)案”等等，在標(biāo)題后，便概述法院判決意見(jiàn)的概要，間或也包含律師的論據(jù)摘要，或案例報(bào)告人對(duì)事實(shí)的陳述，之后便是正文部分，這部分是法院的意見(jiàn)闡述，也就是法官對(duì)案件所闡發(fā)的判決理由，以及法律觀點(diǎn)的分析，這些是判例中的權(quán)威性部分，核心要素，最后是判決的結(jié)論，如維持原判、反判、發(fā)回重審等等。至于我國(guó)指導(dǎo)性案例的撰寫(xiě)形式，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行最高人民法院公報(bào)所公布的案例形式較為可行，但重心和著眼點(diǎn)應(yīng)落實(shí)在三個(gè)方面：一是裁判要旨必須突出裁判所衍生出的法律規(guī)則；二是突出裁判說(shuō)理；三是要提煉出案件的關(guān)鍵詞，尤其是案由和技術(shù)性語(yǔ)言，便于檢索和查詢。此外，應(yīng)按照案例指導(dǎo)性的不同，區(qū)分類型，并根據(jù)情形不同區(qū)別編纂：如系法律法規(guī)整理的，將案例案號(hào)附于相關(guān)法律條之后；如系案例匯編的，可根據(jù)發(fā)布時(shí)間，相關(guān)法條秩序等方法予以匯編。但不管采取何種體例，其目的應(yīng)只有一個(gè)，即為便于檢索、援引。
二、指導(dǎo)性案例的推廣應(yīng)用
如前所述，案例指導(dǎo)制度在我國(guó)已具備了法律土壤和制度基礎(chǔ)，最高法院和各地法院也在不斷地探索案例指導(dǎo)制度從應(yīng)然走向?qū)嵢恢贰Ｈ绾螌?shí)現(xiàn)指導(dǎo)性案例的內(nèi)在價(jià)值，就成為了編纂者們最為迫切的內(nèi)心需求。從目前我國(guó)法院的現(xiàn)狀來(lái)看，法官對(duì)如何適用法律，已經(jīng)輕車(chē)熟路，法官對(duì)各種法律規(guī)定與司法解釋奉之為“金科玉律”，甚至淪為了工匠般的“法律奴婢”，這是大陸法傳統(tǒng)“演繹推理”的負(fù)面效應(yīng)在裁判方法上的體現(xiàn)，然而，在最高法院和各高級(jí)人民法院審判委員會(huì)將各類型典型案例進(jìn)行提煉，升華為指導(dǎo)性案例后，如何又將指導(dǎo)性案例指導(dǎo)于具體實(shí)踐，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面革新。
1、發(fā)布載體
指導(dǎo)性案例既然要指導(dǎo)實(shí)踐，要將規(guī)范作用延伸至各個(gè)司法層面和領(lǐng)域，就必須有更為廣闊的發(fā)布平臺(tái)。筆者認(rèn)為，除保留目前的以最高法院發(fā)布公報(bào)以及各高級(jí)法院編纂案例匯編外，還應(yīng)將有關(guān)指導(dǎo)性案例，以專欄的形式在最高人民法院官方網(wǎng)站（www.court.gov.cn）和中國(guó)法院網(wǎng)（www.chinacourt.org）及各省高級(jí)人民法院官方網(wǎng)站上進(jìn)行刊載以便律師、學(xué)者、廣大法律學(xué)習(xí)者、普通群眾能隨時(shí)查閱最具權(quán)威的指導(dǎo)性案例動(dòng)態(tài)，進(jìn)而指導(dǎo)法律實(shí)踐工作。據(jù)了解，最高人民法院官方網(wǎng)站及中國(guó)法院網(wǎng)上雖然都有典型案件欄目，但明顯不能適應(yīng)指導(dǎo)性案例的發(fā)布要求，問(wèn)題表現(xiàn)在：一是這些網(wǎng)站只是簡(jiǎn)單地將典型案例上傳到網(wǎng)站上，并未標(biāo)明這些案例是否有指導(dǎo)實(shí)踐的意義，即是否有拘束力，使得這些典型案例成為可有可無(wú)，可參考也可規(guī)避的普通案例；二是發(fā)布的案例不符合相關(guān)格式要求，不論是最高法院官網(wǎng)還是中國(guó)法院網(wǎng)均出現(xiàn)僅反將案件判決書(shū)原封不動(dòng)的復(fù)制到網(wǎng)絡(luò)上，少數(shù)案件的判解講評(píng)不夠詳盡、細(xì)致、說(shuō)理部分欠缺論據(jù)，不能形成公信力；三是發(fā)布時(shí)間嚴(yán)重滯后，極少進(jìn)行及時(shí)更新，最高法院官網(wǎng)的典型案例最新上傳時(shí)間為2005年7月19日，也就是說(shuō)，最近3年沒(méi)有新的典型案件上傳發(fā)布，典型案件發(fā)布幾乎處于停滯狀態(tài)，中國(guó)法院網(wǎng)出現(xiàn)相似情況，最新更新的案例也是在2007年6月25日上傳的，其他各地高級(jí)人民法院網(wǎng)站上也鮮有指導(dǎo)性案例的定期發(fā)布機(jī)制，以致于網(wǎng)絡(luò)科技迅猛發(fā)展的今天，法官和法律工作者卻無(wú)法利用網(wǎng)絡(luò)資源來(lái)了解新類型案件的最新進(jìn)展，公眾對(duì)指導(dǎo)性案例了解渠道相對(duì)閉塞造成了法治進(jìn)程速度與社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展極不協(xié)調(diào)。
2、識(shí)別與援引
案例的援引必須面對(duì)識(shí)別問(wèn)題，即指導(dǎo)性案例何以可被援引為后案的裁判標(biāo)準(zhǔn)。在判例法系國(guó)家，判例的識(shí)別援引取決于系爭(zhēng)案件與法定案型（或判例）之間的“類似性”程度的判斷。筆者認(rèn)為，由于案例指導(dǎo)制度主要焦點(diǎn)在于法律適用的合理性論證，其事實(shí)與結(jié)論之間的聯(lián)結(jié)要求不如判例法要求那么嚴(yán)格，因此，在“類似性”的判斷上不應(yīng)存在較大的識(shí)別困難。
關(guān)于援引的表述問(wèn)題。筆者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度的重心在于論證適用法律的合理性，其作出裁判的依據(jù)仍應(yīng)是相應(yīng)法律條文規(guī)定。因此，指導(dǎo)性案例即使被援引，后來(lái)的案件作出裁判的依據(jù)仍應(yīng)是法條，只不過(guò)前后兩案所引用的法律條文應(yīng)為同一而已。但為求司法受眾、同行的信服以及出于法律監(jiān)督角度，筆者建議在后案判決書(shū)后應(yīng)附加記載指導(dǎo)性案例的案號(hào)。
3、拓展應(yīng)用效果
基于我國(guó)屬于大陸法系模式的原因，“法條至上”仍是法官群體長(zhǎng)期以來(lái)形成的固有觀念，大多數(shù)法官在找不到法律依據(jù)，法律規(guī)定不清楚或規(guī)定之間存在沖突時(shí)，沒(méi)有從既往生效判決中尋找裁判思路的習(xí)慣，對(duì)于整個(gè)法院系統(tǒng)而言，更沒(méi)有形成研究指導(dǎo)性案例，依據(jù)指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判的濃厚氛圍。因此，筆者認(rèn)為，在人民法院內(nèi)部，如何切實(shí)做到指導(dǎo)性案例指導(dǎo)審判實(shí)際，具體應(yīng)做如下幾點(diǎn)：一是加強(qiáng)法官培訓(xùn)學(xué)習(xí)。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的高速發(fā)展，新類型案件，重大疑難案件層出不窮，直接導(dǎo)致了法律適用問(wèn)題也如潮水般不斷涌現(xiàn)，法官本身的知識(shí)庫(kù)需要進(jìn)一步更新，這就包括指導(dǎo)性案例的學(xué)習(xí)。一方面要通過(guò)理論培訓(xùn)，提高法官對(duì)指導(dǎo)性案例的認(rèn)識(shí)，使他們逐步轉(zhuǎn)變唯法條是從的觀念，另一方面通過(guò)法官業(yè)務(wù)知識(shí)輪訓(xùn)，研究各指導(dǎo)性案例與所承辦案件的內(nèi)在聯(lián)系，達(dá)到融會(huì)貫通，學(xué)以致用的效果。二是借鑒德國(guó)Juris系統(tǒng)的做法，所有判例均可從該系統(tǒng)查詢，最高人民法院應(yīng)開(kāi)發(fā)一套指導(dǎo)性案例應(yīng)用軟件，并推廣適用到全國(guó)各級(jí)法院，將指導(dǎo)性案例按不同的類別、案由進(jìn)行分類，或按時(shí)間先后順序排序，以及按不同地域劃分，提煉關(guān)鍵詞，目的在于方便搜索查詢，便于操作，同時(shí)不斷進(jìn)行清理，對(duì)指導(dǎo)性案例與新頒布的法律、解釋相沖突的案例應(yīng)及時(shí)更新、移除，以避誤導(dǎo)之嫌。
