[ 農環羽 ]——(2008-8-15) / 已閱11320次
律師(取證權)的觀點評述
農環羽
一篇名為(上海律師持調查令取證頻遭內部規定阻礙 )的文章當中述到: (1).1998年12月，長寧區法院在全國首先開始試點推行律師向法院申請民事證據調查令制度。2000年4月14日、2001年6月13日，上海市高院又相繼頒布了《上海法院調查令實施規則(試行)》、《上海法院調查令實施規則》；2004年，上海市高院再次頒布了《關于在執行程序中適用調查令的若干規定(試行)》。在接受采訪時，相關專家表示，上海作為全國第一個試行調查令制度的地區，調查令制度的實施狀況一直是高院訴訟制度研究的一個重點，“這項萌生于上海的調查制度，經過初步試行已經得到最高人民法院的認可�！惫P者認為:這種作法在某種情況下是起到促進律師(取證權)制度的探索是有很大的好處的,但是(上海法院調查令實施規則(試行)一年到(上海法院調查令實施規則)到《關于在執行程序中適用調查令的若干規定(試行)》(以下統稱<規定>)。當只有軟件沒有硬件,也就是說:出臺一條法律當這條法律出臺后它要有保障機制能讓這條法律得順利執行.你只有軟規定沒有硬規定的話就會出現這樣一個問題.僅管你(律師)拿有法院的(證據調查令)但這個調查令是法院在讓律師代法院取證還是你律師在取證,沒有任何法律依據.也就是說:如果你拿(證據調查令)來向我取證我一但拒絕你能怎樣呢?因此,該篇文章也提出了該(規定)它存在的缺陷就在于(1). 雖然調查令制度保障了律師調查取證權有法律依據，但實踐中使用調查令的結果并不像申請調查令那樣方便輕松。“一句‘我們有內部規定’就能把律師拒之門外�！币晃徊辉竿嘎缎彰穆蓭熣f�！「鶕{查，律師持調查令取證時，有45.09%的對象拒絕律師調查，要求法院來查；有38.20%的對象借口推諉。此外，不予置理、拖延時間等現象也比較常見。
所謂的“內部規定”能否對抗調查令的效力？調研項目負責人上海政法學院教授湯嘯天表示，政府信息以公開為原則，不公開為例外；其他社會組織應訴訟的需要也有義務協助調查取證。“由此可見，除了涉及國防、國家安全等少數的‘例外’外，‘內部規定’在調查令面前并不適用�！�
律師普遍希望，調查令的實施需要國家更多的立法支持。根據調查，有44.62%的律師表示，律師令實施受阻是因為“缺乏國家的立法支持”，有82.37%的律師認為“沒有規定拒絕調查的法律后果”。
同樣一篇名為(法院發“調查令”支持律師取證)的文章也提到 :(2).法院可責令協助律師調查記者采訪中獲悉，在省高院確認“調查令”前，我市白下區法院，曾有過類似嘗試。
據悉，該院當時給一名女律師出具“調查令”，授權她去一銀行調查。可當這位女律師手持法院“調查令”調查時，卻遭拒絕，甚至一度被扣留。
在得到法院證實后，銀行依舊以“沒有這種規定”為由，拒絕讓女律師調查。不得已，該院只能派法官親自去調查。
因阻力太大，白下區法院的那次“調查令”嘗試被迫停止。對銀行抵制“調查令”的原因，一銀行人士對記者說，銀行有義務協助法院的調查工作，但律師并非執行公務的法官，他們雖然得到法院授權，依舊無權調查.
筆者認為:律師的取證難的原因有兩點:
一.是法律的規定所造成因為(民事訴訟法)第六十一條規定:代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權調查收集證據，可以查閱本案有關材料。查閱本案有關材料的范圍和辦法由最高人民法院規定。(刑事訴訟法) 第九十六條規定:犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準.受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。(行政訴訟法)第二十九條和 第三十條規定:當事人、法定代理人，可以委托一至二人代為訴訟。
律師、社會團體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟代理人。
代理訴訟的律師，可以依照規定查閱本案有關材料，可以向有關組織和公民調查，收集證據。對涉及國家秘密和個人隱私的材料，應當依照法律規定保密。
經人民法院許可，當事人和其他訴訟代理人可以查閱本案庭審材料，但涉及國家秘密和個人隱私的除外。 在以上三訴訟法的規定當中都規定了律師是有權向有關組織和公民調查，收集證據。刑事法規定了涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準.行政法的規定是:對涉及國家秘密和個人隱私的材料，應當依照法律規定保密。
筆者認為:以上三訴訟法的立最為仁道的屬于(行政法)的規定了該法第三十條第二款規定:代理訴訟的律師，可以依照規定查閱本案有關材料，可以向有關組織和公民調查，收集證據。對涉及國家秘密和個人隱私的材料，應當依照法律規定保密。 筆者認為:不管是民事法還是刑事都應作如行政法的規定即 代理訴訟的律師，可以依照規定查閱本案有關材料，可以向有關組織和公民調查，收集證據。對涉及國家秘密和個人隱私的材料，應當依照法律規定保密。
二.我都知道最早以前律師還沒有像現在那樣都通過司法考試的制度的,誰想作律師就作很多人稱為律師也其他公民沒什么區別.都通過多年的工作積累起法律知識的.剛作律師時法律是如何規定的都知道也很正常.但隨著我國律的不斷建全我國的律師行業逐漸的得到規范.1996年5月15日 八屆人大常委會第十九次會議通過了新中國第一部律師法典——《中華人民共和國律師法》，自1997年1月1日起施行. 標識著我國的律師業得到法律的認可.也就是說從九七年后要從事律師工作必須要經司法考試這就意味這沒有法律知識也能作律師的歲月將告一段落,以后要作律師首先你要有一定的法律知識才上任律師了.但直到現在可能人們仍無法拋開舊的觀念.仍認限制律師的取證權是對的.筆者認為:現在的律師大多都從法學院畢業具備有(法律碩士(博士)學位)或(法學碩士(博士)學位等高學歷.有非常專業的法律專業知識.也就是說:現在的律師完全知道自己所做的行為是對還是錯.九七年的(律師法)第三十一條.第三十條規定:律師參加訴訟活動，依照訴訟法律的規定，可以收集、查閱與本案有關的材料，同被限制人身自由的人會見和通信，出席法庭，參與訴訟，以及享有訴訟法律規定的其他權利。
律師擔任訴訟代理人或者辯護人的，其辯論或者辯護的權利應當依法保障。
律師承辦法律事務，經有關單位或者個人同意，可以向他們調查情況。
從而不難看出不管是(律師法)還是三訴訟法的規定都在本質上無任何區別.
值得慶幸的事自2008年6月1日起施行的(律師法)對律師的取證權作了有利于律師取證的法條(律師法) 第三十三條 犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。
第三十四條 受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。筆者認為:這些規定讓我們看到的希望的同時另一面也就擔憂起來了.這些的規定對公.檢.法.查閱卷宗應有一定的作用.但對于其他公民或其他單位起不到什么作用因為前面我已提到過目前對于律師的取證權只有軟規定沒硬規定.筆者認為:國務院應當出臺一部全國性的規范法律來專門調整律師取證權的法律.即(律師取證辦法)該辦法內容應具備律師取證的權力.律師取證時涉及個人隱私.國家秘密.商業機密有權調查取證任何單位或者個人不得拒絕.涉及這三方面內容時律師必須依照法律法規規定進行保密.法律責任.個人或者其他單位拒絕律師取證應受到的法律制裁和律師不按法律法規規定對涉及個人隱私.國家秘密.商業機密進行很好保護造成損害應受到的法律責等.
參考資料:
(1). 法院發“調查令”支持律師取證.方唐鏡 發表在 法律沙龍 華聲論壇 http://bbs.voc.com.cn
(2).上海律師持調查令取證頻遭內部規定阻礙 . 責任編輯:陸輝
