[ 李飛 ]——(2008-10-16) / 已閱17466次
淺析我國辯護制度的結(jié)構(gòu)性缺陷
北京市漢卓律師事務(wù)所律師 李飛
1997年修訂后的刑事訴訟法以來，中國的刑事辯護制度在復(fù)蘇之后再次進入“發(fā)展瓶頸”期。一方面是刑事案件的數(shù)量在逐年攀升，另一方面刑事案件中律師參與辯護的比例卻在逐年下降。刑事辯護律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境和訴訟地位不但沒有象人們預(yù)期那樣隨著新刑事訴訟法的實施而有所改善和提升，反而變得更糟糕，據(jù)統(tǒng)計，從1997年到2005年初全國共有500多名律師身陷囹圄。全國律師協(xié)會曾對23個律師偽證罪的案例進行統(tǒng)計分析，結(jié)果表明，其中 11個案件涉嫌的律師被無罪釋放或撤案，6個獲有罪判決，1個被免予刑事處分，5個尚未結(jié)案，錯案率50％以上。“刑辯難”問題遂成為理論和實務(wù)界熱議的話題。
筆者認(rèn)為：刑事辯護制度上的缺陷是造成“刑辯難”問題的癥結(jié)所在。對于刑事辯護制度上的缺陷人們討論得很多，普通認(rèn)為現(xiàn)行刑事辯護制度的不完善集中體在律師的調(diào)查取證權(quán)、會見權(quán)、閱卷權(quán)、律師辯護意見難以被采納、律師在偵查階段的訴訟身份不明確等等方面。但其根本缺陷在于“辯護制度的結(jié)構(gòu)性缺陷”，上述辯護律師調(diào)查取證權(quán)、會見權(quán)、閱卷權(quán)等等方面的缺陷，只是結(jié)構(gòu)性缺陷的反映和表現(xiàn)。
一、我國辯護制度結(jié)構(gòu)性缺陷的體現(xiàn)
1996年刑事訴訟法的修改，一個亮點就是借鑒了當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)的一些優(yōu)點，如律師從偵查階段開始可以介入程序；避免法官在庭前全面深入接觸案情，規(guī)定起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，就應(yīng)當(dāng)決定開庭審判（原來的作法是檢察院在庭前將全部案件材料移交給法院，法院在庭前審查所有案件材料后再決定開庭，或者退補偵查，或者要求撤訴）；確立了控辯式庭審方式，希望法官在庭審中了解和認(rèn)定案情，避免先入為主，防止法官包攬庭審活動的做法等等。
我國這種生硬而簡單地將當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)和職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)相互嫁接的立法嘗試，從法律實施的結(jié)果上看，并沒有達到預(yù)期的目的。大體上說，我國辯護制度的結(jié)構(gòu)性缺陷體現(xiàn)在下列方面：
1、被追訴人及其辯護律師的訴訟地位邊緣化
而我國憲法和刑訴法都規(guī)定：公、檢、法進行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，相互配合，互相制約。這就從根本上確立了在刑事訴訟中，公、檢、法并駕齊驅(qū)的三分格局。然而，公、檢、法同為專政機器，在司法實踐中，三機關(guān)配合的多、制約的少，三者的關(guān)系不是“三國鼎立”的制衡關(guān)系，而“桃園三結(jié)義”共命運、同進退的關(guān)系，“公檢法是一家”，他們同為被追訴人（犯罪嫌疑人、被告人）的對立面。在實踐中，公、檢、法之間相互通氣、甚至在政法委主執(zhí)下召開聯(lián)席會議已成慣例，未審已判是為常事。在這種訴訟結(jié)構(gòu)中，被追訴人沒有脫離被“專政”對象的境地，其訴訟地位自然被邊緣化，代表被追訴人的辯護律師其訴訟地位同樣被邊緣化。
2、控辯雙方權(quán)利配置失衡
被追訴人及其辯護律師的訴訟地位邊緣化直接導(dǎo)致了控辯雙方權(quán)利配置的失衡。檢察機關(guān)擁有批捕權(quán)、指導(dǎo)公安偵查權(quán)、自行偵查權(quán)、公訴權(quán)等等權(quán)力之外，同時還擁有法律監(jiān)督權(quán)，檢察機關(guān)不僅僅是一個控訴者，而且是一個法律監(jiān)督者，居中審判的法官在此“監(jiān)督”出現(xiàn)重心偏移。此外，我國現(xiàn)行的刑事訴訟法沒有確立禁止雙重危險原則，檢察機關(guān)可以就已生效的裁判在沒有時間和次數(shù)限制的情況下提起不利于被告人的抗訴。
而犯罪嫌疑人、被告人沒有沉默權(quán)，卻有如實回答的義務(wù)，如實回答其實質(zhì)就是自證其罪。
辯護律師雖有調(diào)查取證權(quán)，卻同時又有諸多不當(dāng)限制。如須征得被調(diào)查人同意，對被害人或者其近親屬、被害人提供的證人取證，不僅要征得被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的同意，還要征得法院和檢察院的同意，并且還有《刑法》306條所謂“律師偽證罪”作為律師調(diào)查取證權(quán)的緊箍咒。
辯護律師雖有會見權(quán)卻得不到保障，因為偵查機關(guān)有批準(zhǔn)權(quán)、安排權(quán)及在場權(quán)，并且這些權(quán)力在實踐中經(jīng)常被濫用，成為阻礙律師會見的手段。再如律師會見時的“隔離網(wǎng)”和電話裝置，是公、檢、法所無的特殊“待遇”。
律師的閱卷權(quán)和知情權(quán)也受到限制，未確立證據(jù)開示制度等。
除了辯護律師權(quán)利受不當(dāng)限制外，還缺失律師在場權(quán)、律師解答權(quán)、律師作證特免權(quán)（也稱拒證特權(quán)）等等。
我們知道控辯雙方訴訟地位平等、權(quán)利對等是刑事訴訟制約結(jié)構(gòu)的法理基礎(chǔ)，是實現(xiàn)程序正義的保障。沒有平等，何來對抗，控辯雙方權(quán)利配置的失衡，必然導(dǎo)致現(xiàn)行所謂“控辯式庭審方式”名不符實。
3、法官在刑事訴訟中的地位尷尬
法官的居中和獨立是公正裁判的必要前提，意味著司法機關(guān)應(yīng)該不偏不倚，獨立行使審判權(quán)，只對法律負(fù)責(zé)，不受任何單位和個人的干涉。然而在現(xiàn)行訴訟結(jié)構(gòu)中，法官的居中和獨立審判卻而面臨尷尬。一方面，法律要求法官應(yīng)當(dāng)在庭審中，通過控辯雙方的舉證、質(zhì)證等庭審活動，來接觸和認(rèn)定案件事實，并獨立裁判。另一方面，因為“公檢法是一家”，法院還負(fù)有彌補公安、檢察錯誤的責(zé)任，法院可以主動查明案情、調(diào)查取證，代行偵查權(quán)，不可以變更罪名，代行檢察權(quán)。因此，法官不得是審判者，在一定程度上還是偵查者和公訴人。更不用說，一些程序外的人為因素對法官居中和獨立審判的干擾，比如地方黨政領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)、政法委的“垂簾聽政“等等。記得我國54憲法（我國第一部憲法）曾規(guī)定：“人民法院獨立進行審判，只服從法律。”馬克思也說：“法官除了法律就沒有別的上司。”然而，現(xiàn)實告訴我們，遠沒有這么簡單，法治的路還很長。
4、偵查、審查起訴階段的職權(quán)主義與審判階段當(dāng)事人主義間的沖突
我國現(xiàn)行的刑事訴訟法的一大特點是：在偵查、審查起訴階段采取的是職權(quán)主義的價值取向，在審判階段采取的是當(dāng)事人主義的價值取向。
兩者的沖突在所難免，因為偵查、審查起訴階段的職權(quán)主義，其立法理念是“國家本位、權(quán)力本位”，強調(diào)的是打擊犯罪，而忽略了人權(quán)保障，“權(quán)利讓位于權(quán)力”，自然不存在控辯雙方訴訟地位平等的概念，辯護律師基本被排斥在外，律師的正常的、積極的辯護行為，被偵查人員和檢察官視為辦案的干擾和阻礙，都想欲除之而后快，于是壓制律師的行為屢見不鮮，更有甚者，干脆把辯護律師也作為“打擊”對象。權(quán)力失去了制約，誰都無法保證權(quán)力不被濫用，追訴權(quán)沒有制約的膨脹必然導(dǎo)致辯護權(quán)的萎縮。實際情況是，“無罪推定原則”在偵查、審查起訴階段實際上被虛置；犯罪嫌疑人如實供述的義務(wù)，成為威脅、利誘、刑訊逼供的合法外衣；辯護律師的對抗能力被削弱，很難判斷口供和其他證據(jù)的真實性和合法性，很難去收集關(guān)于犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)，很難及時了解控方的證據(jù)材料來提出有針對性的辯護意見，只能在起訴后甚至庭審中才能真正全面實質(zhì)地接觸案情。顯然，審判階段當(dāng)事人主義所要求的控辯雙方平等對抗和辯論是建立在不平等的審前程序的基礎(chǔ)上，是“生米做成飯”后的無奈，結(jié)果必然是審判階段當(dāng)事人主義流于形式，控辯式庭審方式無非是走走過場。
二、對刑事辯護制度完善的展望
2007年修改，并于2008年6月1日施行的《律師法》在刑事辯護制度上有所突破，具體為：
1、會見權(quán)方面
《律師法》第33條規(guī)定：犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑憑“三證”(律師執(zhí)業(yè)證、律師事務(wù)所證明、委托書或者法律援助函)無需批準(zhǔn)會見犯罪嫌疑人，了解有關(guān)案件情況且不被監(jiān)聽。
2、閱卷權(quán)方面
《律師法》第34條規(guī)定：受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料（范圍有所擴大，《刑訴法》的用詞是“技術(shù)性鑒定材料”）。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料（范圍也有所擴大，《刑訴法》的用詞是“所指控的犯罪事實的材料”）。
3、調(diào)查取證權(quán)方面
《律師法》第35條第2款規(guī)定：“律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況”（取消了須經(jīng)被調(diào)查人同意，檢察院、法院批準(zhǔn)的限制）。
4、律師庭審言論豁免權(quán)方面
《律師法》第37條第2款首次明確規(guī)定了律師的庭審言論豁免權(quán)：“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重擾亂法庭秩序的言論除外。”
5、律師作證特免權(quán)方面
第38條對保密義務(wù)的范圍有所擴大，除原有的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私之外，增加了“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。”同時還規(guī)定例外情況為律師對“委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財產(chǎn)安全的犯罪事實和信息”不負(fù)有保密義務(wù)，言下之義，其他情況——如刑事訴訟中了解到的委托人尚未被司法機關(guān)掌握的已發(fā)生的犯罪事實——應(yīng)負(fù)有保密義務(wù)。這些規(guī)定基本上具備了作證特免權(quán)的內(nèi)容。
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