[ 郭輝 ]——(2008-10-22) / 已閱18332次
關于宅基地使用權轉讓和抵押有關問題探析
黑龍江省北安市人民法院 郭輝
內容提要：
本文僅就宅基地使用權的法律特征、轉讓與抵押問題作一粗淺探討。本文認為宅基地使用權具有用益物權屬性，主體具有特定身份性，權利行使具有受限性。同時，對宅基地使用權的轉讓區分為在本集體經濟組織之內的轉讓和非本集體經濟組織內的轉讓，認為按現有農村實際和現有法律規定，應適當擴大在本集體經濟組織內的宅基地的轉讓，擴大交易主體和交易范圍，拓寬農民融資渠道，保護農民現有的宅基地財產權。對非本集體經濟組織內的轉讓持否定態度，認為，我國人多地少，農村社會保障體系尚未形成，應杜絕城鎮居民非集體經濟組織成員購買宅基地，否則會與我國現有的土地制度相沖突，不利于保護農民的切身利益。關于宅基地的抵押，本文觀點認為可以在本集體經濟組織內探討抵押，并且圍繞能否實現抵押權，盡可能發揮宅基地在市場經濟的應有作用，促進農村經濟發展。
全文共6650字。
宅基地使用權的轉讓與抵押問題，在《物權法》頒布實施以前，理論界及司法實踐中有較多爭論。現《物權法》關于宅基地使用權的規定也僅有四條，在司法實踐中對宅基地使用權的轉讓與抵押仍存有很多模糊認識。本文僅就宅基地使用權的法律特征、轉讓與抵押問題作一粗淺探討。
一、 宅基地使用權的法律特征
（一）、用益物權屬性。
所謂宅基地使用權，是指宅基地使用權人依法享有占有、使用集體所有的土地，在該土地上建造房屋，其他附著物，并排除他人干涉的權利。 《憲法》第十條規定城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。因此，宅基地的所有權屬性以憲法的形式確定為集體所有，同時，《土地管理法》第八條第二款也作了將宅基地確定為農民集體所有的進一步規定。宅基地使用權的權利人有權在所有權為集體所有的土地上建造房屋、其他附著物，并有權排除他人的干涉，享有對宅基地的獨占權。宅基地使用權的客體是農村集體所有的土地。 權利屬性符合對他人的物在一定范圍內的占有、使用、收益和處分的他物權的特征，其根本性質是一種用益物權。是我國特有的一種用益物權形式，是新中國成立以來，在中國土地政策基礎上形成的固有制度。
（二）、主體具有特定身份性
基于農村土地有限性，雖然農村土地是集體經濟組織所有，但國家法律不允許農村集體組織任意改變土地用途，而且宅基地數量不可能是無限的，因此，宅基地成為了有限的、稀缺的資源。 所以宅基地使用權是農民生產和生活中的一項重要財產。《物權法》規定的宅基地使用權是針對農村的宅基地使用權，有權取得宅基地使用權的主體只能是農村集體經濟組織的村民，其他人或組織不能成為宅基地使用權的主體。因此，宅基地使用權具有福利性 ，享有這種福利的主體只能是本集體經濟組織的成員。
（三）、權利行使受限性。
《擔保法》第三十七條規定：不得抵押的財產包括宅基地使用權。《土地管理法》第六十二條第四款規定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”根據上述規定，農民出賣、出租、抵押自己的房屋及宅基地都受到限制并承擔相應的法律后果。另外，宅基地使用權的取得也需履行相應的程序，從我國現行法律的規定看，宅基地使用權的采取審批的方式，大致包括以下三個步驟，即使用權申請、土地使用權人同意、行政審批。 《民法物權草案》第一百六十六條規定：“宅基地應當經鄉鎮人民政府審核，由縣級以上人民政府批準。設立宅基地使用權，不得違背鄉鎮土地利用總體規劃，并盡量使用原來的宅基地和村內空閑地。”因此，宅基地使用權權利行使受到限制，有別于土地使用權可以出租、抵押、轉讓。
二、 宅基地使用權的轉讓
隨著農村經濟的發展和城市化步伐的加快，農民作為重要的勞動力大量向城市轉移，有的農民在城市選擇長期居住后，便要賣掉農村的房屋，宅基地使用權也要隨之轉讓。就會產生相應的一些法律問題。
（一）、同村村民之間宅基地轉讓問題
關于宅基地使用權的轉讓大多體現為宅基地上的房屋的一并轉讓，單獨就房屋宅基地的轉讓在司法實踐中并不多見，但農村房屋的轉讓必然涉及宅基地轉讓。一種觀點認為，同村村民之間可以自由轉讓宅基地。理由是依照現有的法律和行政法規的規定對同村村民之間的宅基地買賣和轉讓沒有禁止性的規定，依據“法無規定不禁止”的原則, 同村村民之間的宅基地不應加以限制。
另一種觀點認為,同村村民之間就宅基地的轉讓應是有限制條件的轉讓。轉讓時必須同時具備以下條件：（1）轉讓人擁有二處以上的農村住房（含宅基地）；（2）轉讓人與受讓人為同一集體經濟組織內部的成員；（3）受讓人沒有住房和宅基地，且符合宅基地使用權分配條件；（4）轉讓行為須征得本集體經濟組織同意；（5）宅基地使用權不得單獨轉讓，必須與合法建造的住房一并轉讓。受限制轉讓的理由是:（1）目前有的集體經濟組織基本沒有空地可作為宅基地分配給村民，“分配宅基地”多數是指批準村民在自己的承包地和自留地中劃出一部分作為宅基地來建房，因此村鎮建設規劃難以執行，土地浪費較大。（2）用地指標少，村民需求量大。因婚嫁、生育等原因，有的家庭宅基地不夠，因此千方百計擴大宅基地，出現了借離婚擴大宅基地的現象，甚至不惜受罰也要多占宅基地。（3）因為繼承、流轉、分家等原因，已經出現了一戶村民幾處宅基地的情形，導致宅基地的擁有量十分不均衡。
對于上述兩種觀點，筆者認為，第二種觀點符合我國法律規定和現有國情，第一種觀點雖然鼓勵本集體經濟組織成員之間轉讓宅基地，卻沒有充分考慮我國現有農村宅基地總量不足的實際，若對本集體經濟組織成員之間轉讓宅基地沒有限制，會出現少數人擁有多處宅基地的問題。其他成員在沒有宅基地的情況下只能去擠占耕地。但是第二種觀點限制條件過分嚴格，在同一集體經濟組織內若有成員要轉讓其使用的宅基地，按照第二種觀點所限制的條件很難找到符合條件的受讓者，即使找到符合條件的受讓者也難以形成競買局面，會成為單一的買方市場，不利于充分保護出讓人的財產權。因此筆者建議適當放寬同一集體經濟組織內受讓者的條件，即將第三項限制條件“受讓人沒有住房和宅基地，且符合宅基地使用權分配條件”，放寬為受讓人現有住房和宅基地不超過二處，突破現有的土地管理法的規定，在肯定現有農村存在合理的收入差距的同時，促進有限的宅基地資源合理的配置，鼓勵農村先富起來的人適當的利用和開發土地資源，保護出讓人的有限的財產權。另外, 第一項的限制條件即“轉讓人擁有二處以上的農村住房（含宅基地）”,也應考慮現已在城鎮或其他地方有穩定的收入和固定住所的出讓人，無須再限制必須擁有兩處農村住房的條件。盡量擴大同一集體經濟組織的出讓和受讓主體，用市場這支無形的手來予以調整。現我國近9億農民人多地少的實際國情，階段性地將農村房屋及宅基地轉讓從大市場中分離出來，也是農村社會保障體系尚未建立的無奈之舉。
（二）、非同村村民之間進行宅基地轉讓問題
非同村村民之間進行轉讓問題，通常在買賣主體之間表現以下二種形式：一是買賣主體均是農民，但不是同一集體組織或同村村民之間進行房屋及宅基地買賣、轉讓。二是買方為城鎮居民的房屋買賣。關于買賣合同效力，一種觀點認為非同村村民之間進行宅基地轉讓、買賣合同無效，理由是，我國憲法第十條第四款規定“任何組織和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權的可以依照法律的規定轉讓”。《土地管理法》第六十三條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”。可見，作為宅基地的集體土地，在非同村村民之間進行宅基地的轉讓不符合上述法律規定。國務院辦公廳在1999年頒布的《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第二條規定：“農民的住宅不得向城市居民出售”雖不是認定合同無效的依據，但它是上述法律條文的具體化和明確化，有參照價值。據此，應認定合同無效，根據過錯責任原則，由出賣方因出賣法律禁止出賣的房屋而導致合同無效，可認定其單方違約，由其賠償因此給買受人造成的損失 。
另一種觀點認為，非同村村民之間進行宅基地轉讓、買賣合同應該有效。禁止非同村村民之間進行宅基地轉讓不符合法律的平等原則。允許農民到城鎮受讓房屋及土地使用權，而不允許城鎮居民到農村購置宅基地，另外，城鎮居民可自由轉讓其房屋，而農民處分其房屋及宅基地卻受到限制，對農民和城鎮居民來說都是不公平的。沒有享受一致的國民待遇。另外，根據合同法的規定，非同村村民之間進行宅基地轉讓、買賣合同應該有效。理由是對合同的效力認定應適用合同法的規定，只要該類合同是雙方真實意思的表示，不違反法律和行政法規，不存在合同法第四十四條、第五十二條規定的無效情形，就對雙方當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更和解除合同。就應認定合同有效，以維護交易秩序的穩定和安全。國務院辦公廳雖然在1999年頒布《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第二條規定“農民的住宅不得向城市居民出售”，“有關部門不得為購買的住宅發放土地使用證和產權證”。但是《通知》不具有行政法規的效力，不宜作為認定合同無效的依據。 土地管理法第六十二條第四款規定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”第六十二條第一款規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。”由此可見，法律對于因房屋轉讓而出現的宅基地使用權的變更的情形從轉讓人和面積等方面已經作出了相應的規定，通過此種規定并未禁止農民不可以向非集體經濟組織成員轉讓宅基地及房屋，故非同村村民之間進行宅基地轉讓、買賣應是法律允許的。另外,《物權法》第一百五十五條規定：“已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更或者注銷登記。”條文明確了宅基地使用權是可以轉讓的。
針對上述的觀點，筆者同意第一種意見。第二種觀點沒有充分考慮宅基地使用權的身份性、福利性、受限制性的法律特征。《物權法》第一百五十五條規定的轉讓內容應不包含非同村村民之間進行宅基地轉讓。若按照第二種觀點允許城鎮居民等非集體經濟組織成員購買農民宅基地，必然與現有的土地制度、政策相沖突，依據2004年11月國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》規定的嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證的內容，各地國土資源局對城鎮居民購買農村宅基地一般都不予辦理過戶登記手續，形成“宅基地交易結束，物權不受保護”的被動局面，受讓人在受讓宅基地使用權后僅享有債權，因土地政策規定無法使宅基地發生物權變動。另外，國務院辦公廳在1999年5月6日發布的《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第二條第二款的規定：“農民的住宅不得向城市居民出售” 2004年12月24日，國土資源部《關于深化改革嚴格土地管理的決定》強調：“加強農村宅基地管理，禁止城鎮居民在農村購置宅基地” 雖只是政策性的文件和部門規章，不具有行政法規的效力，但應理解為是《土地管理法》第六十三條規定法律條文的具體化。因此，在宅基地使用權轉讓過程中，違反上述的《通知》、《決定》，即同時違反《土地管理法》第六十三條的規定，應依照《合同法》第五十五條第五項的規定，認定非同村村民之間進行宅基地轉讓、買賣合同無效不應受到法律保護。
三、關于宅基地使用權的抵押
依照物權的理論，農民對自己的宅基地，依照法律規定享有占有、使用、收益和處分的權利。但是關于宅基地使用權人在對宅基地行使收益和處分權利的時候，受到嚴格限制。關于宅基地使用權能否轉讓和抵押，在物權法起草過程中始終爭議很大。主要有三種觀點：第一種觀點認為，應當允許宅基地使用權的轉讓和抵押，否則，宅基地使用權將成為農民的“死產”，不利于真正保護農民利益。主要理由是（1）宅基地使用權是用益物權，特別是宅基地上的房屋屬于農民所有，應當允許農民轉讓或者抵押宅基地使用權；（2）農民發展生產缺少資金，允許宅基地使用權抵押，能夠緩解農民貸款難的問題；（3）目前不少農村有部分土地和房屋閑置，為了物盡其用，也應允許宅基地使用權的轉讓和抵押；（4）允許宅基地使用權的轉讓和抵押，有利于改變城鄉二元結構。宅基地使用權轉讓給本集體經濟組織以外個人的，集體經濟組織可以收取一定的費用。第二種觀點認為，不宜放開宅基地使用權的轉讓和抵押，主要理由 ：（1）目前，我國農村缺乏社會保障體系，宅基地使用權是農民生產、生活保障；（2）依照《土地管理法》的規定，宅基地使用權系農村集體經濟組織成員無償取得，而且一戶只能有一處宅基地，放開宅基地使用權的轉讓和抵押，就取得宅基地使用權的人將可能不是本集體經濟組織的成員，違反《土地管理法》的有關規定，也不符合現行的農村集體經濟組織的管理體制；（3）放開宅基地使用的轉讓和抵押，可能會為有些人多占宅基地、城鎮居民購置宅基地提供便利條件，造成國家土地管理制度在執行中的混亂；（4）農民貸款難的問題，應當通過國家信貸扶持政策來解決。目前農村沒有形成房地產市場，即使規定宅基地使用權可以轉讓或者抵押，也是流于形式，銀行不愿意接受宅基地使用權這類的抵押物。第三種觀點認為，經本集體經濟組織同意，宅基地使用權可以在本集體經濟組織內部隨著房屋的轉讓、抵押而有條件的轉讓、抵押，以實現物盡其用的目的。
筆者同意第三種觀點，宅基地及住房是農民重要的生活資料，從目前農村實際，現行法律和國家有關政策采取的禁止性的規定看，《擔保法》第三十七條明確規定，宅基地使用權不得抵押.禁制宅基地使用權抵押已經限制了農民的融資渠道。因我國農村社會保障體系尚未形成，為保護耕地，保護農民，制度設計初衷是保護農民，但最后效果卻是導致農民權利的貧困，最終損害了農民的利益，加大了農村居民和城鎮居民的收入差距，農民的融資成本價加大,渠道狹窄,這種狀況已不利于農村經濟的發展.但本集體經濟組織內部是否允許宅基地使用權抵押，有必要進一步研究和探討。另外，現有土地制度禁止城鎮居民購買農村宅基地,若擴大抵押權主體范圍,最終抵押權也不能實現,故沒有研究意義.現實是農村房屋流轉從統一的市場中已割裂出來，如何在限制的交易范圍和交易主體條件下，使宅基地這一農民擁有的資源得到最佳配置，遵守市場經濟的運作規律，在一定程度上拓寬農民的融資手段。使農村宅基地實現其應有的實際價值，發揮其應有的作用, 筆者認為最佳途徑是從如何實現抵押權這個方面加以論證。中國人民大學法學院王利明教授認為，宅基地具有一定的身份性質，并不適合自由轉讓，而只能在集體經濟組織成員之間進行自由轉讓。 故在集體經濟組織內部實現抵押權是可能的。在實踐中筆者認為應注意以下問題：
一是把握“地隨房走”的原則。實現宅基地抵押權時其地上建筑物，其他附著物所有權隨之轉讓”。相對應的是宅基地的房屋抵押時，實現抵押權時宅基地也應隨之轉讓。有一種觀點認為，以農村集體所有的宅基地上的房屋抵押的，抵押權的效力不能及于該房屋占用范圍內的宅基地，抵押人只能以抵押的房屋的建筑材料作為動產優先受償。 對于這種觀點，在理論上可以存在這種結果，或者在實踐中由特殊建筑材料建筑的房屋存在可能，如可移動、可拆除特殊建筑材料建筑的房屋，但在實踐中并不多見，操作性不強。這種觀點違背了房屋主體與土地使用權主體相一致的原則，故在房屋抵押時應堅持“房隨地走或地隨房走”的原則。
二是抵押權主體必須是集體經濟組織內部成員。因轉讓人和受讓人應限定在同一集體經濟組織內，故行使抵押權的主體必須是本集體經濟組織成員，否則在實現抵押權時，會因出讓主體或受讓主體不適格，而導致抵押權的落空。
三是宅基地抵押期限的限制。因為宅基地使用權是一種特殊的用益物權，按照現行法律規定宅基地使用權期限沒有限制，故應在立法層面上進一步探討，建議立法規定，實現抵押權時抵押權人對抵押物的占有和使用最長的期限，參照土地承包經營期限三十年的規定，這樣抵押人不會永遠失去宅基地。同時滿足債權人的合法權益，加寬了農民融資渠道。
四是加快農村社會保障體系的建立。農民與城市居民的差別不但體現在人均收入上，在法律賦予的權利上也存在著差異，其重要特點是農村的經濟基礎薄弱，社會保障體系尚未形成，因此若要改變這種現狀，應加快農村保障體系的建立，使宅基地不再具有福利和社會保障功能，使農村與城市的不動產制度形成統一。
注釋：
1、黃松有:《中華人民共和國物權法條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第456頁。
2、黃松有:《中華人民共和國物權法條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第456頁。
3、黃松有:《中華人民共和國物權法條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第462頁至463頁。
4、鄭永勝、鞠海亭、鄭文平：《農村房屋買賣：是耶，非耶？》載人民法院報2006年2月21日。
5、鄭永勝、鞠海亭、鄭文平：《農村房屋買賣：是耶，非耶？》載人民法院報2006年2月21日。
6、黃松有:《中華人民共和國物權法條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第460頁。
7、鄭永勝、鞠海亭、鄭文平：《農村房屋買賣：是耶，非耶？》載人民法院報2006年2月21日。
8、李國光、奚曉明：《〈關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋〉的理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第204頁
