[ 肖文 ]——(2008-10-22) / 已閱12406次
論合同的成立與生效
黑龍江省北安市人民法院 肖文
所謂合同的成立，是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意，即雙方當事人意思表示一致；而所謂合同的生效，是指已成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力或稱法律效力。從以上定義可以得知，合同的成立與生效是兩個既有聯系又有區別的概念。一般來講，合同生效的起始時間不能脫離合同成立的時間而獨立確定，而且在絕大多數情況下，合同成立的時間也就是合同生效的時間。因此，它們相互之間往往很難區分。但它們畢竟是兩個不同的概念，相互之間到底區別何在，有無區分的必要，這確是值得認真分析和探討的問題。
在合同法理論界，學者們對于合同的成立與生效的區別問題一直存在爭議，形成兩種迥然不同的觀點：一種觀點認為，合同一經成立就具有法律效力，受到國家強制力的保護；另一種觀點認為，合同的成立是合同生效的前提，它們是兩個性質完全不同的概念。合同成立后，能否發生法律效力，能否產生當事人所預期的法律效果，非當事人的意志所能決定。只有它符合合同的生效條件，才能具有法律效力。
筆者認為，合同本身并不是法律，它只是當事人之間的一種合意，因此不能直接產生法律效力。所謂合同的法律效力，只不過是強調合同對當事人的拘束性，而不是指合同能夠像法律一樣當然產生法律效力。對于已生效的合同而言，事實上反映了兩個方面的意志，決定了兩個不同性質的問題。首先，合同的成立僅僅反映的是當事人的意志，即雙方當事人之間就合同的主要內容達成合意，它體現了合同自由原則，決定了合同的成立；其次，合同的生效反映了國家的意志，即國家法律對已成立合同的一種法律認可或稱價值判斷，它體現了國家對合同關系的干預，決定了合同的生效。由此說明，合同的成立與生效是兩個不同性質的問題。合同的成立是事實問題，合同的生效是法律問題。事實問題應當通過審判活動和民事證據規則來查明，而法律問題則應通過適用法律來判明。只有在查明合同成立的基礎上才談得上確認合同效力的問題。換言之，合同的成立是合同生效的前提條件，不成立的合同不存在生效問題，而成立的合同也并非當然有效。合同的成立與生效是兩個不同性質的問題，應加以區分。一般認為，二者的區別表現在以下幾個方面：
首先，它們處于兩個不同的階段，屬于兩個不同的制度范疇。雖然合同的成立與生效是兩個聯系比較緊密的概念，在起始時間上往往很難區分開來，但從邏輯分析的角度來講，它們畢竟是處于兩個不同的階段，合同成立是判斷合同生效的前提，合同只有在成立以后，才談得上生效問題。
其次，它們的構成要件不同。正如有些學者所指出的，“合同的成立，應具備成立的條件；合同的生效，應符合生效的條件。”合同的成立，是訂約當事人就合同的主要條款達成合意，亦即合同因承諾生效而成立，故合同成立的條件一般就是承諾生效的條件。
合同生效的條件是判斷合同是否具有法律效力的標準。民法通則第55條規定：“民事法律行為應當具備下列條件：①行為人具有相應的民事行為能力；②意思表示真實；③不違反法律或社會公共利益。”這些規定也就是合同生效的一般要件，亦稱實質要件。對于有些合同，合同的生效還須具體特殊要件，也稱形式要件。這些合同主要包括兩種情形：一是當事人根據合同法第45條、46條的規定所訂立的合同，在所附條件成就時或所附生效時間到來時，合同才能生效；二是合同法第44條第2款所規定的，即依照法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，在辦理了批準、登記等手續時，合同才能生效。
第三，它們產生的法律效果不同。合同的成立僅僅是反映當事人的意志，如當事人間的合意符合國家的意志，將被賦予法律拘束力；否則，不僅不能在當事人間產生法律拘束力，而且還要承擔合同無效的法律責任。合同不成立，是指合同當事人就合同主要條件未達成一致意見，并不是指合同的內容違反了法律的強制性規定和社會公共利益，因而合同不成立與合同無效是兩個不同性質的問題，不能把不成立的合同當作無效合同來處理。對于不成立的合同，有過失的一方當事人應根據締約過失責任制度，賠償另一方所遭受的經濟損失。如當事人已作出實際履行，應由各自向對方返還已接受的履行標的物。合同不成立只能產生民事責任而不能產生其他法律責任。但對于無效合同來講則不同，因為它在性質上違反了國家強制性的規定，故它不僅產生民事責任，而且還可能引起其他法律責任，如民事法律制裁責任和行政責任，甚至是刑事責任。因此，不區分合同的成立與生效的根本弊端在于將大量依法不成立的合同當作無效合同，抹煞了合同不成立的責任與合同無效的責任之間的區別，人為地擴大了無效合同的范疇，不正當地增加了國家對合同關系干預的程度。
基于以上分析，我們認為，合同的成立與生效的區別，不僅表現在它們分別處于兩個不同的階段，屬于兩個不同的制度范圍，而且還表現在它們在構成要件和法律責任的本質區別上。
