[ 劉紅軍 ]——(2008-11-2) / 已閱18377次
販賣毒品犯罪的連續性分析
07法碩 劉紅軍 學號:K200702158
摘要：販賣毒品罪常常以多次實施為表現形式，究竟成立單純一罪還是連續關系的包括一罪，在理論和實務上仍有待澄清。連續犯的一般理論確立了認定連續關系的基本條件，具體到販賣毒品罪連續關系的認定中，還需要考慮所販賣的毒品是否種類相同、行為方式是否相同等因素。另外，販賣毒品行為人先后實施的幫助行為和實行行為之間不能成立連續關系。
關鍵詞：販賣毒品罪；單純一罪；連續關系；行為類型
販賣毒品罪作為一種牟利性犯罪行為，常常以多次實施為表現形式，其罪數的認定則顯得非常重要。具體而言，販賣毒品罪的連續關系在實踐中主要有以下幾種情形有待商榷。第一種情形：一次購入多量之毒品，再分多次賣出，系單純一罪還是連續犯？第二種情形：多次販賣毒品，且毒品種類一樣？第三種情形：多次販賣毒品，但是種類不同？第四種情形：多次毒品犯罪，其中既有販賣、又有持有、還有走私等行為，如何定罪？我國理論界對這些問題研究不多，有必要在連續犯一般理論的基礎上，結合販賣毒品罪的具體情況深入研究。
一、連續犯的一般理論
日本學者川端博指出：“所謂連續犯，指場所上、時間上不接近，相當于同一構成要件的行為在場所上、時間上被連續實施，這些行為基于指向同一法益侵害的一個故意的情況，包括也被認為一罪。”〔1〕(P780-781)連續犯作為一種包括的一罪，旨在解決這樣一種情形的罪數問題，即數個犯罪行為，前后連續，且犯同一之罪名，則其行為相同或類似，主觀上又出于同一故意的話。這類行為如果定數罪而數罪并罰，似乎有悖于法感情，因為其與通常的復數犯罪，有比較明顯的區別，因此各國在理論上或立法上通常把連續犯作為一罪論處。但是，連續犯本身在理論建構上存在著很大的爭議。如我國臺灣地區學者柯耀程指出：“其中爭議最大，且迄今仍無定論者，當推連續關系，其不但在概念的結構上，充滿矛盾，因為連續關系形成的內涵為獨立之復數行為，此種復數結構要以任何行為單數加以說明，的確有相當困難的情形存在；再者，刑法‘犯罪’的概念，主要系針對行為而言，誠如李斯特（FranzvonLiszt）所言，復數的獨立行為所產生者，在刑法上必定為復數之犯罪。既為復數的犯罪，何以可將之‘擬制’為一罪？此外如從法律效果上加以觀察，一個行為人所犯數罪，不論系以實質競合或是連續關系加以處理，最終仍僅執行一刑而已，所不同者，乃在于刑的形成過程有所不同。”〔2〕（P299）但是，關于連續犯本身還存在諸多難以解釋的理論困境。比如，一個人先后實施了一個盜竊行為和一個詐騙行為，則勢必數罪并罰；然該行為人先后實施了兩個盜竊行為，則只能做連續犯定性，以一個罪定罪處罰，很難說是合理的。盡管如此，出于訴訟便利和實際效果差別不大等原因，各國一般都肯定了連續犯在立法或理論上的正當性，只不過在連續犯的成立條件和范圍上不盡相同。
德國學者耶賽克認為連續犯的成立需要具備三個條件：行為方式的同種性在客觀上是必須的；具體的行為還必須侵害相同的法益；對界定連續行為起決定作用的是故意的單一性〔3〕(P870-871)。日本學者山中敬一認為，連續犯的成立要件包括四個條件：構成要件的同一性、行為的連續性、法益的同一性、犯意的繼續性〔1〕(P781)。我國臺灣地區學者柯耀程把連續犯的成立要件區分為兩類：客觀要件應該具備結構性的三個條件，即行為形式的一致性、行為間的連續性、結果的一致性關系；主觀要件則為各行為間故意的一致性〔2〕(P323-324)。具體而言：
（一）犯罪形式同類性
連續犯的行為，必須要求有同種或類似的行為而連續進行，如何理解“同種”和“類似”呢？這仍然成為問題。其實，同種這樣的表述本身就是一種價值上的擬制，很難說有一個準確而清晰的標準。耶賽克指出：“屬于這種情況的有，相同的標準是以被具體的行為所違反的刑法規定為基礎的，從本質上看行為過程具有相同的外在和內在特征。”〔3〕(P870)如基本犯罪構成要件行為和加重犯罪構成要件行為可以認為具有犯罪形式上的同類性，因為二者在構成要件的基本要素上是完全一致的，只是由于具有不同的身份等加重減輕情節。此外，需要注意的是多數事實上的行為成立一個實行行為，雖然在形式上繼續實行，具有了連續行為的外觀，但是諸事實行為之間缺乏獨立的性質，所以不能說具備了多個同類的行為。德國學者Maiwald從判例的分析，以及融入規范的觀點，得出了三種可能成為單一行為而非連續的同類行為的情況Maiwald分為三類：其一，所謂反復的構成要件實現，即在實現一個整體犯罪的過程中，所有個別行為乃形成一個單一行為。因為這種事實情狀中，每一個個別行為均為一個構成要件該當的行為，而就整個事件歷程觀察，具有完整性關系，所以將其視為單一行為。簡而言之，該當一個構成要件的行為，始終都只被認定為單一行為。雅科布斯也指出，一個構成要件該當的行為，始終都只有一個，且只有一個法規的侵害。如一拳打傷人，本來就足以成立傷害罪的構成要件，然而反復實施拳打腳踢，仍舊只成立一個傷害行為。Maiwald對于這種反復構成要件實現的行為判定基準置于一致性的行為認知，并輔以法益導向之考量，以及行為人罪責內涵的思考，如就個別行為的具體狀況觀察，足以揭露出行為人一致性的心理狀況，則行為人單數即可成立。其二，逐次構成要件實現，即行為人對于一定之結果，以逐步達成的方式實現。如大搬家的竊盜方式，一次又一次地將東西搬空，雖然從個別行為觀察，似乎有多次的行為存在，但個別的行為并非獨立，而是整合建構成一完整行為。其三，同時的構成要件實現，即一個行為在實現一個構成要件的同時，同時更實現其他構成要件，此時被實現的構成要件數，并非決定行為數的基準，其判斷標準必須從客觀的事實情狀上尋找，主要的是在事實上判斷行為是否同一，亦即同時被實現的構成要件是否系由同一行為所致，從而觀察所實現構成要件間的重疊部分之行為是否同一，Maiwald認為同時構成要件實現的行為，必須至少具備部分同一時，方得成立，亦即行為具備有所謂“雙重類型性”時，方能視為單一行為。參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國政法大學出版社2003年版，第276-277頁。。這些行為之所以不是連續的同類行為，乃因為在規范上，法的目的性不將其視為一個個單獨的實行行為。如以多次投毒殺害他人的故意，每天投以少量毒品，數天后發生殺人的結果。就是由于這些事實行為如果都單獨作為一個實行行為的話，則可能成立多個殺人行為，而人的生命是一種一身專屬法益，多次評價似乎不妥。 （二）行為的連續性
行為具有連續性是指各行為之間應該具備實施違反形式時間與空間的相關性。而時間、空間上的連續性則是一個非常模糊的標準，并非一個固定絕對的概念。判斷連續性的成立，需要結合不同犯罪的罪質、行為方式等全面的情況。倘若能夠認為是在同一機會內觸犯同類或同一罪名的數個行為，即從時間及場所的接近、方法的類似、機會的同一、意思的繼續及其他各行為間的密切關系來看，屬于一個整體上的一個行為，則可以理解為連續性。但是，日本最高法院的判決也指出，即使是時間、場所接近，在行為人的各行為不能被看成是一個人格態度的表現時，也不能認為是一罪。如被告人誤認為被害人是熊，用獵槍射擊兩次，命中下腹部，使被害人身負瀕臨死亡的重傷，被告人發現自己誤射后，又用獵槍射擊一次，命中胸部，致被害人當場死亡。對此事案，判例認為是業務上過失傷害和殺人罪的并合罪。
（三）法益侵害的相同性
德國刑事立法上沒有明確規定連續犯，在司法實踐和理論上的通說則把法益侵害的相同性根據法益的種類進行區分。像生命、身體、自由、名譽、貞操的自由等那樣的專屬一身的法益，根據所侵害的個數決定犯罪的數目。因為這些法益涉及最高的個人法益，具體的行為人如果是針對不同的法益享有人，應排除連續行為的成立〔3〕(P870)。日本刑法也持與德國刑法相似的觀點。如日本學者野村稔認為：“與此相對，不是專屬一身的法益的場合下，即使是復數的法益被侵害了也還是成立一罪。例如，侵入某人的住宅行竊的時候，其中包含有不同所有者的財物的場合，雖然對所有權的侵害是復數，但是只要是由于同一個盜竊行為，就只成立一個盜竊罪。”〔5〕(P451-452)我國刑法理論的通說和司法實務界并沒有依據法益的不同屬性來區分，而是對于屬于同一罪名的連續行為，無論其侵害的法益是否為專屬一身的法益還是財產等非專屬法益，均可以成立連續犯。
（四）各行為間故意的一致性
關于各行為間故意的一致性的認定，理論界有三種學說。德國理論界和實務上均認為，連續關系的成立，其主觀要件需要具備連續行為的整體故意。整體故意的內容需要涵蓋所有行為的形式、時間、地點、行為手段、行為客體及目的。整體故意歷經了三個階段的發展，最新的理論一般認為，整體故意即使在原始計劃之行為全數完成前，在擴張其犯意，亦可成立整體故意。第二種觀點即概括故意，指行為人在行為時并未設立明確目標，而結果所實現的目標，亦為其本意。第三種觀點為連續故意，連續故意所認定的標準，乃在個別行為決意足以形成一個持續的心理線，即可確立連續行為主觀要件之要求〔2〕(P325-328)。我國刑法理論界的通說認為，連續意圖確定與否，主要指行為人對即將實施的一系列犯罪行為的連續性程度，以及具體犯罪的對象、結果、時空條件、方法、次數等因素認識的確定程度，而并非指行為人是否具有對犯罪行為連續性的認識，以及是否具有追求犯罪行為連續進行狀態實際發生的心理態度及此種心理態度是否確定〔6〕(P575)。比較上述多種觀點，其爭議的核心在于是否應該以更寬泛的標準確立連續犯的主觀故意上的連續性呢？從德國理論界的發展來看，連續犯的整體故意標準日趨松弛和客觀，這說明追求訴訟便利和訴訟經濟的法的目的性和對于法官恣意自由裁量權的警惕在認定連續關系的故意中起到了重要作用。
二、販賣毒品罪中連續關系的具體認定
對連續犯的一般理論有所了解后，對于販賣毒品罪相關的連續關系認定則必須在一般理論的基礎之上，具體分析。
（一）一次購入多量之毒品，再分多次賣出情形的認定
此種情形在販賣毒品罪中較為常見，我國臺灣地區實務界對此的認定形成了兩種相對的學說〔7〕(P180-181)。第一種觀點認為，應該成立單純一罪。其理由為：一次購入多量之毒品，在未賣出之前，罪已經成立。其后分次賣出之行為，屬于行為之繼續，故應該成立單純一罪我國臺灣地區的這種觀點的理論基礎為：販賣行為并不以販入之后、復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，將毒品或麻醉藥品購入或賣出，有一于此，其犯罪即已完成。但是，這種對于販賣行為的寬泛理解并不符合刑法解釋的原則，也有悖于刑法謙抑性精神。因此，我國臺灣地區理論界也多不認同此說，司法界也有部分判例或解釋不認同這種理論基礎。本書所界定的“販賣”的實行行為并不包括以販賣為目的的購買行為或者說以營利為目的的購買行為，而只包括轉讓毒品與他人的行為。。另一種觀點則認為成立連續犯。其理由為：盡管販賣不以販入之后再次賣出為構成要件，但販賣毒品罪的成立，應該包含販入、賣出及販入后復行賣出三種，故購入后分次于第一次賣出時，仍只成立一個販賣毒品罪，其后的各次分賣行為與販賣的構成要件相當，如果基于概括的故意而為之的話，則應該成立連續犯。筆者認為，販賣毒品的實行行為應該是轉讓毒品與他人的行為，那么，為了販賣而購入多量毒品行為還不能說是販賣毒品的實行行為，自然也談不上販賣毒品罪的完成，而必須要在第一次將毒品轉讓與他人或者賣出后方可謂符合了一個販賣毒品行為的基本構成要件。那么，其后的每次轉讓毒品行為均符合販賣毒品罪的構成要件，也即是說轉讓了幾次毒品就成立幾個販賣毒品行為。另外，行為人主觀上是出于概括的販賣故意而連續實施多次的販賣行為，自然成立販賣毒品罪的連續犯。
（二）多次販賣毒品，且毒品種類相同
毒品的種類相同的話，在規范的認識角度，多次販賣毒品的行為都可以理解為對于同一法益——人民健康的侵害，其人格態度也可以被看作是對于人民健康受到危險的一種放任，能夠作為一個犯罪進行評價，即成立連續犯。日本最高法院曾做出一個相關的判例，肯定了這種情形成立連續犯。該案例案情為：某醫生對同一麻藥中毒者，以治療疾病之外的目的，在某年9月至次年1月之間，隔幾日給一次鹽酸麻醉藥，共計38次，每次給0.1克至0.2克，合計給與了5.75克。對此行為，判例認為是包括地相當于麻藥取締法第27條第3項、第65條第1項之罪的一罪〔4〕(P417)。
（三）多次販賣毒品，但毒品種類不同
毒品是一個類概念，也是一個規范概念。不同種類的毒品具有不同的毒害性，對于社會不特定多數人的健康的危險不能說在程度上是相同的。正是基于此原因，我國刑法才在刑法中規定了販賣不同種類毒品的不同刑罰配置。雖然販賣各種毒品都對于刑法所保護的法益——人民健康造成了迫在的威脅，產生刑法所不能容忍的抽象危險，但是連續犯在客觀上要求的是具有犯罪形式的同類性。犯罪的同類性既可以作寬泛的理解，如罪質相同的同一罪名；也可以作嚴格限縮的理解，如認為連續犯所觸犯之數罪名，其構成犯罪之各要素，彼此皆須完全相同，而非只是各罪名的構成要件相同而已〔8〕(P255)。無論是采用寬泛還是限縮的觀點，首先要解決的問題是，販賣海洛因與販賣咖啡因能否說是構成要件相同呢？
筆者認為，咖啡因與海洛因雖然都屬于毒品這樣一個類概念，但是其性質和危害程度并不相同。如果把“毒品”作為販賣毒品罪種的最低或最具體層面的構成要件要素的話，那么海洛因與咖啡因之間的區別就像殺人罪中受害人是張三還是李四的區別一樣。問題是殺人罪中，受害人是張三還是李四都不影響法定刑的配置，刑法設置法定刑時并不考慮受害人是張三還是李四，只是把這種區分作為酌定的量刑情節。相對的是，在販賣毒品罪中，販賣海洛因與販賣咖啡因二者間卻設置了不同的法定刑，而不同法定刑的設置正是考慮到了毒品具體種類的不同。從這個意義上講，刑法設置法定刑時是在評價不同的社會危害性而做出的不同設置，此時折射出社會危害性的構成要件是一種一般的、抽象的行為類型，那么在立法者看來，作為抽象、一般的構成要件行為類型的社會危害性是固定的，只有在符合該行為類型的具體事實進入刑法視野后，如何在法定刑幅度以內選擇宣告刑時才分析該具體事實的具體危害性大小、人身危險性大小。但是，作為法定刑設置前提的抽象的行為類型——構成要件則是法律所擬制的，是一個確定的社會危害性程度。因此，既然刑法把販賣海洛因與販賣咖啡因擬制成不同社會危害程度的行為類型，并因此根據其毒品種類的不同設置了不同的法定刑，能夠說還是同一個構成要件嗎？
倘若沿著上述的結論出發的話，販賣海洛因與販賣咖啡因則應該是兩個不同的構成要件，兩種不同的行為類型我國臺灣地區刑法理論中也有支持這種觀點的，但是似乎并未形成通說。如在對一個連續多次吸食嗎啡和海洛因的被告人的判決過程中，曾經有兩種相對的意見。該案案情為：某甲染上毒癮，遂基于概括之犯意，連續多次或吸食嗎啡或吸食海洛因以解癮。第一種觀點把吸食毒品罪的最具體的構成要件視為“吸食毒品”，自然把嗎啡和海洛因都視為刑法所稱之“毒品”。那么無論是吸食嗎啡還是吸食海洛因均符合“吸食毒品”這個構成要件，不承認“吸食海洛因”與“吸食嗎啡”是兩個獨立的構成要件。第二種觀點則認為，嗎啡與海洛因的種類不同，行為客體也不同，無法成立連續犯。臺灣地區司法界大多持第一種觀點。參見元照出版公司：《刑事特別法特別刑法篇》，元照出版公司2000年版，第194頁。第二種觀點雖然不是通說，但其前半部分則具有合理性，即承認“吸食海洛因”與“吸食嗎啡”是兩個獨立的構成要件，故而認為毒品種類的不同會成立不同的構成要件。只是該說在認定連續犯時，機械地理解構成要件的相同性，并把這種構成要件在形式上的完全一致作為連續關系成立的前提。所以，該說否認了連續犯的成立。這是不妥當的。。但是，盡管販賣咖啡因與販賣海洛因的構成要件不同，也并不必然否定連續犯的成立。這取決于“同類性”的具體理解。筆者認為，對于同類性的理解，不應該拘泥于客觀、形式上的理解構成要件，而應該站在刑法所追求的目的性基礎上進行界定。連續犯本身就是為了訴訟經濟和限制法官過大的自由裁量權而存在的，并非是一種機械的源于客觀構成要件構造的推論。因此，“同類性”應該理解得更為寬泛一點，只要在罪質上具有相同的價值和罪名，則可肯定其同類性。是故，販賣不同種類的毒品，雖然其社會危害程度可能有所不同，但是在本質上都是對于人民健康的侵害，且行為方式相同，可以成立連續犯。
（四）多次毒品犯罪，其中既有販賣、又有持有、還有走私等行為
多次毒品犯罪，既有販賣，又有持有，還有運輸、走私等行為，能否成立連續犯呢？從構成要件的相同性角度來看，販賣、運輸、制造、走私毒品明顯不屬于同一構成要件。但是，如果從罪質及法益侵害的角度來衡量犯罪的同類性的話，則可以肯定連續犯的成立。如有學者指出：“近來實例認先后運輸鴉片毒品，并販賣鴉片毒品，及營利設所供認吸用者，成立連續犯，其說曰‘以概括之意思先后運輸鴉片毒品，及販賣鴉片毒品，并販賣專供吸食鴉片及吸用毒品之器具，暨營利設所供人吸食鴉片毒品，均系連續數行為，侵害人民健康之公共法益，而犯同一性質之罪，應成立連續犯’（院字第二一八五號解釋）。”〔8〕(P255)但是，這種關于連續犯成立所需的同類性要件的觀點過于寬泛，幾乎無法起到任何限制作用，過度擴大了連續犯的適用范圍，有悖于社會大眾的法感情和罪責原則。筆者認為，盡管不能拘泥于形式上的構成要件相同作為連續犯的成立前提，但也不能過于寬泛，而應該通過罪名和侵害法益及行為方式作為限制連續犯成立的條件。那么，販賣、運輸、制造等行為的客體和侵害法益雖然相同，但是行為方式并不相同，罪名也不一致。所以，不能認為可以成立連續犯。
（五）行為人先后實施販賣毒品罪的幫助行為和實行行為
有這樣一個案例：某甲基于概括之犯意多次販賣毒品予某乙，某日乙再度求購，甲適無毒品，乃以幫助販賣之意，轉介乙向丙購買，嗣后為警察查獲。對甲應該如何處罰？第一種觀點認為，甲應該論以連續販賣毒品一罪，因為連續犯之概括故意包括自己實施之正犯犯意，與幫助他人實施之從犯犯意，因而甲自行多次販賣與幫助丙販賣一次之行為，仍在其概括犯意之內，僅應該論以連續販賣毒品一罪。第二種觀點認為，甲應以連續販賣毒品和幫助販賣毒品二罪，數罪并罰。因為連續犯之概括犯意，不包括正犯和幫助犯〔7〕(P185)。爭議就是：行為人先后實施的幫助行為和實行行為能否成立連續犯？德國刑法理論及實務界均否定正犯與共犯得成立連續關系。而我國刑法則一般承認正犯與共犯行為可以承認連續關系。筆者認為，否定說是妥當的。因為，正犯的故意是將行為視為自己的行為，而共犯的故意則是將行為視為他人之行為，二者很難說是相同的。所以，行為人以連續的故意實施了販賣毒品行為和幫助販賣毒品行為，不應該成立連續犯，而應該數罪并罰。
〔參考文獻〕
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