[ 沈海龍 ]——(2008-11-12) / 已閱11954次
各生一孩的男女再婚后可以再生一個孩子
江蘇 沈海龍[原創]
《人口與計劃生育法》第十七條規定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。”依法實行計劃生育的義務，即是不得違背法律規定的義務超計劃生育計劃外的孩子，計劃內的生育數量是公民依法享有的生存權利，該權利不是源于法律的授予，而是憲法的規定。因此，公民在不超過法定最低計劃數量生育的前提下，有權利生育，政府無權予以剝奪，地方無權違背憲法或法律制定限定最低計劃數量的計生法規。
何謂生育的權利和計劃生育的義務？生育的權利，是指在法定計劃量內生育的權利，也可在計劃內數量放棄生育的權利。《人口與計劃生育法》第十八條規定：“國家穩定現行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女；符合法律、法規規定條件的，可以要求安排生育第二個子女。”即一對夫妻只生育一個子女，是計劃生育對生育數量控制的要求，符合此一個數量要求的生育，是不超出計劃生育數量受法律保護，但納入計劃生育管理的生育行為。計劃生育的義務，是指一對夫妻行使只生育一個的權利時有接受國家計劃生育行政部門計劃管理的義務，及不得超出只生育一個子女的數量要求非法生育二胎或兩胎以上。進一步講，計劃生育不是公民權利，生育不是公民義務。
計劃生育中計劃及提倡的內涵。憲法第二十五條：“國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應。”第四十九條：“夫妻雙方有實行計劃生育的義務。”顯然，計劃生育是包括按人口計劃生育（宏觀）、在計劃數量內生育（微觀）兩層含義，前者是立足國家計生管理針對全體而作的指導性要求，后者是針對夫妻結合體而作的限在計劃內生育的指令性要求。宏觀要求指導微觀要求，微觀要求的實現保障宏觀目標的實現。《人口與計劃生育法》“提倡一對夫妻生育一個子女”，條款用“提倡”無非包含以下幾層涵義，一是建議一對夫妻生育一個子女，但不生也可以；二是建議一對夫妻只生一個子女，但如果符合生二胎規定再生也可以；三是建議一對夫妻只生一個子女，不要超計劃生育違背計生方面的規定。顯然，法律對一對夫妻不高于“一個“的生育數量依法給予保護，一對夫妻在尚未生育時，生育一個是他們的權利而不是他們的義務，他們僅在實施生育一個時應向計生行政部門報告生育意向、依法履行相關手續方面，承擔配合計劃生育管理上的義務。所以，計劃內生育的義務與實施計劃內生育時配合計劃生育管理的義務，是不同的概念，不能不求甚解或混為一談。
無論是履行計劃內生育的義務，還是配合計劃生育管理的義務，其法定的責任主體是誰？對主體認識的差異，直接關系到育齡夫妻生育權的保護及計生部門的防范重點的變化。依據憲法第四十九條及《人口與計劃生育法》第十七、十八條規定，計劃生育的義務主體是“夫妻”，即結為婚姻的男女雙方。但這里的“夫妻”究竟如何定義，包括哪幾個要素，有必要厘清，以符合憲法及上述法律的立法原意。
首先，夫妻是指生育法律提倡的一個子女時以兩性結合孕育的男女異性。法律提倡一對夫妻生育一個子女，毫無疑問是“提倡一對夫妻只共同生育一個子女”，這是人口政策的需要，也是社會道德及家庭倫理的內在要求。如果某對夫妻只生育了一個子女，這個子女當然是此男彼女兩性相交共同孕育的成果，這對夫妻當然是相對于這個子女初始孕育時男女雙方的醞釀的或現實的婚姻關系而言。站在孩子已出生的時間點思維，符合兩個構成，一是孩子是這兩個人兩性結合所生，二是這兩個人此前建立了夫妻關系。因此，對于婚姻中的雙方各自所生的子女生育時，此二人既未兩性結合，也不存在夫妻關系，結婚或再婚前所生育的子女，不是此現夫現妻所生，而是現夫與前妻或現妻與前夫所構成的其他夫妻關系下的夫妻所生。
任何一個子女都是一方與特定的另一方交合獲得的產物，與不同的異性性結合將產生不同特質的子女。子女特定化時，夫妻是指共同孕育該子女時的特定男女雙方。
其次，“夫妻”是如果各自都行使過生育權那么得以確定“這對夫妻已經生育了幾個子女”問題的男女雙方。打個比方，甲男與乙女離婚，婚生子隨甲男；丙男與丁女離婚，婚生女隨丁女；再甲男與丁女結婚。問：甲丁這對夫妻生育了幾個子女？很多人認為，該夫妻已生育了兩個子女。然而，該兩胎子女生育時，該成為夫妻的雙方可能壓根不相識；不難看出，產生錯誤認識，是基于擬制兩孩初生時不具備夫妻關系的他們為“夫妻”，將子女生育時即可依法確定的那對“夫妻”——子女的父母，偷換為生育后方成立“夫妻”的雙方。有人明感到說甲丁這對夫妻生育了兩個子女不合情理，于是立足某一方說：“你已生了一個，如再生就是二胎。”但是，如果執行“一對夫妻只生一個”政策反對甲男丁女再生，卻又不能回答這對夫妻到目前已生了幾個，實在讓人啼笑皆非。這種矛盾或尷尬的根源就在于現行計劃生育政策對“一對夫妻生育一個”中的“夫妻”內涵的認識存在重大誤解。
綜上所述，“一對夫妻生育一個子女”中的“夫妻”是指當前締結了合法夫妻關系，在兩性結合中尚未共同生育過，擬共同生育的男女雙方或依法生育一個子女后婚姻關系維持狀態下所生子女的父母間的法律上的身份關系。“生育一個子女”是結為婚姻尚未共同生育的夫妻依法享有的生育權。各自隨一孩或已生過一個子女的再婚男女，未共同生育，即尚未實施“一對夫妻只生育一個”的最低生育標準，故新生一個并不違背《人口與計劃生育法》。某些地方性法規對此種情形不可以再生的規定與國家法律相抵觸，可能是基于在最終放開計劃生育瓶頸前盡可能多征收些社會撫養費。
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二OO八年十一月十一日
