[ 陳岑 ]——(2002-5-18) / 已閱55940次
三、 公序良俗原則在性道德領域適用的演變
值得注意的是，自上個世紀中期以來，隨著社會價值觀念的變遷和性關系的自由化，公序良俗原則在婚姻家庭和性道德領域的適用呈現緩和的傾向，各國判例也對之采取寬容的態度。
首先，對于純粹的輔助行為，經常被認定為有效的，并不違背公序良俗。例如，許多年以來，德國民法理論一直認為，將房子作為妓院使用或出租給妓女使用，該租賃行為則因動機不道德應被宣布無效。但最近的判決表明，這類合同通常是有效的，除非出于特別的目的而將租金定的特別高，以此作為剝削妓女的手段或者將他們束縛在賣淫活動上[5](P225---226)。
其次，在大多數國家，盡管有償性行為一般被認為是無效的，但對婚姻共同體當事人之間的有關撫養費、贈與、遺贈以及人身保險受益人的法律行為，并不因當事人之間存在性關系而當然無效。通行的做法是：如果法律行為的目的在于建立、維持或重新開始雙方的不道德關系，或者履行基于上述目的的承諾，則法律行為無效。相反，如果法律行為的動機或目的在于終止雙方的不道德關系、或者是對另一方造成損失（失業等）的彌補、或者是使另一方將來有生計上的保障，或者對另一方的支持、照顧和關懷表示感謝，則法律行為有效。
但事實上，司法判例也不再推定性關系是行為人給予對方財產的主導性原因，由于財產給予人的真實動機往往是無法證明的，因而在今天幾乎所有的財產給予行為，不論其動機是否與性有關，都是有效的[6](P297-299)。
再次，就婚外性行為本身，人們也逐漸報以寬容的態度。在法國歷史上，曾經對違背性道德的協議，給予非常嚴厲的制裁。但在今天，人們已不再譴責婚姻以外的性關系，立法者甚至允許自然家庭（指無合法婚姻關系而組成的家庭）同合法家庭一樣存在。許多法學家認為，事實上，非婚同居再難以被認為是不道德的行為[7](P170)。
廣州日報大洋網12月3日報道，德國法院在最近的一項判決中指出：有關不道德法例在十九世紀時訂立，至今已不合時宜。公眾對賣淫活動的看法已截然不同，"雖然賣淫通常不被視為有道德價值，但最少已被接納為社會中的一部分"。 只要賣淫是出于自愿，沒有牽涉任何犯罪活動，均不算觸犯良好的道德標準。
在全球化的過程中，不斷被物化的人們傾向于獨立的自主的生活，不再要求自己同主流社會一致，所謂的邊緣人物也越來越多。而社會也已經改變了本體的大一統的思想，不再要求所有的人與主流、與自己一致，人們已經學會了容忍和寬容，容忍異類的存在（正像人們容忍同性戀的存在一樣）。未來的社會將更加多樣化，多元化，更加豐富多彩，每個人都在追求自己的幸福，而不是對別人指手劃腳。在未來的哲學中，個體性、差異性將取代整體性和統一性處于主導原則[8]。從而，個人的行為對善良風俗的影響也越來越小。
從世界范圍看，公序良俗原則在性領域正逐步消亡，而"善良風俗的逐步消亡，應當說是社會的一大進步"[7](P170)。但由于性自由是人牽涉到人的價值和尊嚴的根本性問題，在人類追求解放，追求自由的現代社會，有一點是肯定的。設定性義務的約定是不可賦予法律的約束力的，不可強制履行的。不過與性相關的財產給付行為，并不當然無效。
小結
在本案中，法官有權進行裁判的是，遺囑人的遺贈行為的效力。遺贈行為本身的內容、客體并不存在有違善良風俗的情況。遺贈人在臨死亡的前兩天，在病重的情況下，非常正式的在律師的幫助下，進行遺贈行為，其動機和目的并非為建立、維持或重新開始其與受遺贈人之間的不倫關系，也并非以不倫關系為條件。對其動機最合理的解釋應當是對另一方的支持、照顧和關懷表示感謝。應當說，其遺贈行為并不違反公序良俗，賦予其效力也不會具有增長反社會行為的危險。這也符合當今社會的普遍觀念。
質疑之二、遺囑是否侵犯了蔣的繼承權
二審法院認為,遺囑人的遺囑侵犯了其妻的繼承權。為解決這個問題，有必要對繼承權的性質進行澄清。
繼承權是繼承人依照法律的規定或者被繼承人所立的合法有效的遺囑享有的繼承被繼承人遺產的權利。他通常在兩種不同的涵義使用。
一是客觀意義上的繼承權，指的是繼承開始前，繼承人的法律地位，實際上是繼承人繼承遺產的資格。夫妻有相互繼承遺產的權利，就是在這個意義上使用的。客觀意義上的上的繼承權是一種基于身份關系的期待權.說他是期待權,表明他有將來取得和實現的可能性,他已具備了權利實現的一些條件,但仍處于取得既得權的路上,對將來權利的實現,表現出一定的現實可能性。但還沒有具備既得權的全部要件，要由期待權轉化為既得權還需要其他條件的成就。繼承開始前，繼承人的權利就表現出這種可能性。
另一種是主觀意義上的繼承權,是指繼承人在繼承法律關系中實際享有的繼承被繼承人遺產的具體權利。主觀意義上的繼承權是既得權。此時，繼承人以實際享有取得遺產的權利。
客觀意義上的繼承權要轉化為主觀意義上的繼承權，至少需要四個條件成就。一、被繼承人死亡，自繼承人死亡時，繼承法律關系才發生。二、被繼承人留有遺產。三、被繼承人未通過合法有效遺囑將財產留給其他人。四、繼承人未被剝奪繼承權。
本案中，蔣倫芳依據夫妻關系享有的繼承其夫遺產的權利，指的是客觀意義上的繼承權，僅是期待權，可惜的很，由于其夫通過遺囑將財產留給其他人，蔣的期待權因條件未成就，沒能轉化為主觀意義上的繼承權。法院認為，黃立遺囑的行為侵犯了其妻的繼承權，顯然混淆了兩種涵義的繼承權。按照法院的理解，孫中山先生將其財產通過遺囑全部留給愛妻宋女士，就是侵犯、剝奪了其子的繼承權，天大的笑話。法官的素質亟待提高。
遺囑自由是意思自治的重要內容，是所有權神圣原則的體現，每個人都有處分自己財產的自由，當然有權決定自己的財產在死后如何分配的自由。本案的處理非常明顯的違背了遺囑自由的原則，嚴重的踐踏了意思自治原則。人之將死，其言也善，遺贈人在自知自己行將遠去的時候，沒有將自己的財產留給結發妻子，而是采用贈與他人的方式，剝奪妻子取得自己財產的可能，其意志非常的明確，可見其妻子傷他之深。但他沒有想到自己的意志在死后背法官強奸了。當事人的意志被任意扭曲，不能獲得預期效果，當事人如何規劃自己的生活，建立在意志自由之上的民法還存在嗎？
質疑之三、《民法通則》是否優先繼承法適用
二審法院認為，《婚姻法》和《繼承法》為一般法律，《民法通則》為基本法律，《民法通則》的效力高于《繼承法》。
《立法法》規定上位法優于下位法的原則，但它適用于適用于不同效力的規范之間，即憲法效力高于法律、 法律效力高于行政法規、行政法規效力高于地方性法規、地方性法規的效力高于本級和下級的政府規章。只有同等效力的法律之間，特別法優于普通法，而沒有基本法律優于一般法律的說法。須知，《繼承法》也是全國人大制定的法律，作為特別法的《繼承法》應優先于《民法通則》適用。事實上，《民法通則》的大部分條款已被《合同法》、《擔保法》、《合伙企業法》等一些特別法所修改，《民法通則》已事實上成為見證中國立法進步的歷史文件。依二審法院的理解，《民法通則》與《合同法》不一致的地方，不能適用合同法，難道應適用《民法通則》？
在梁慧星和徐國棟兩先生的倡導下，民法基本原則為“帝王條款”，為法官的“空白委任狀”的觀念，在理論與實務界已經深入人心。但法律適用上的基本原則，“禁止向一般條款逃避”，顯然，未得到足夠的重視。適用法律，應首先適用具體條款，只有在具體條款沒有規定且無法類推適用時，或者適用具體條款嚴重違反公平時，才可適用一般條款，并且必須詳細說明理由。本案中，《繼承法》有明確規定，卻要適用民法基本原則，這種內涵與外延均不明確的條款，顯然違反了“禁止向一般條款逃避的原則”。從理論上講，民法基本原則只有在很少的情況下適用。但現在的狀況是，民法基本原則被大量的適用，特別是在基層法院，動不動就適用民法基本原則判案，這“帝王條款”也太不尊貴了。就目前法官的素質，賦予其如此大的權力，我不清楚，民法基本原則的濫用，對法治建設究竟是有利還是有害？
透過本案的處理，我看到的是：在法官的業務素質不高的情況下，在法官自由裁量權的外衣下，公序良俗原則成了摧毀法治秩序的方便之門。
參 考 文 獻
[1]梁慧星, 市場經濟與公序良俗[J].梁慧星,民商法論叢(一)[C],北京,法律出版社,1994.
[2] [臺]王澤鑒,民法學說與判例研究（3）[M],北京,中國政法大學出版社,1997.
[3][德]迪特爾·梅迪庫斯 著,邵漢東譯,民法總論[M],北京，法律出版社2000.
[4] [臺]史尚寬,民法總論[M],北京,中國政法大學出版社,2000.
[5][德]海因·克茨,歐洲合同法（上卷）[M]，法律出版社,2001.
[6][臺]王澤鑒,民法總則[M],北京,中國政法大學出版社,2001
[7]尹田,法國現代合同法[M],法律出版社1995.
[8]俞吾金,差異性、偶然性和個體性[J],求是學刊,2001,9.
鄭州大學法學院民商法研究生,450052
chencen@zzu.edu.cn
( 陳岑(1978－)，男，山東兗州人，鄭州大學法學院民商法碩士研究生，主要從事民商法研究。0371－7765024
1 詳細案情請參見《判例與研究》2002年第2期，第47頁，中央電視臺《今日說法》2001年11月26日節目。
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