[ 尹振國 ]——(2008-12-8) / 已閱22054次
中國律師從政——困境與出路
尹振國*
[摘要] 律師在國家的政治生活中起著重要的作用，律師的社會功能和優勢決定了律師參與政治的可能性和必要性；在現時的中國，律師參與政治存在著傳統文化、法律制度和行業發展等方面的困境，必須在發展民主法制的基礎上，為律師參與政治開拓道路。
[關鍵詞] 律師 政治 參政 困境 出路
在人類的政治文明發展史上，律師在國家的政治生活中起著重要的作用，正如賀衛方所說：“凡是發達的國家，律師們的用武之地都不僅僅限于司法領域；他們在更廣泛的社會事務管理方面發揮著更大的作用。在西方學者看來，律師是一個具有獨立身份的階層，他們在政治生活中扮演著十分重要的角色，“如今的政治，極大程度上是在公眾之中利用言辯和文字來操作的。增強文字的效果，恰好是適合律師來做的工作，而不是完全適合于文官的工作”（馬克斯.韋伯語），鑒于律師在法治社會中的重要作用，法學家江平呼吁中國的律師“走向政治”、“參與政治生活、謀求政治品質的改善是新世紀賦予中國律師的歷史使命”。
中國律師制度從1906年建立，歷經百年滄桑，風風雨雨，坎坎坷坷。但是我們不得不悲觀地說，中國的律師業的發展遠遠沒有達到發達的程度，與西方相比也是相差甚遠；律師參與政治的人數還很少，社會影響力還不大，律師從政困難重重。一個社會法律職業的發達還取決于政治文明的發達程度。因此，在建設法治國家的同時，鼓勵律師參政議政，是政治文明發展的必由之路。
一、 律師的基本特征和社會職能
律師以維護人權,維護司法公正,實現社會公平正義為使命。古羅馬人有言:：“法律乃公正與善良之藝術。”羅馬法把正義看成是立法的基礎,，“法學是關于物和人的事物的知識,是關于正義和非正義的科學。.聯合國《關于律師作用的基本原則》規定,律師的一個主要作用就是“向一切需要他們的人提供法律服務,與政府和其他機構合作進一步推進正義和公共利益的目標.。”日本《律師法》在第1條就規定:：“律師以維護基本人權,實現社會正義為使命。律師必須根據上述使命,誠實地履行職責,為維護社會秩序以及改善法律制度而努力。”由此可見,實現社會的公平正義是律師的天然使命。
在一個法治國家里，律師是不可或缺的社會階層。由于個體力量的相對弱小，盡管權
力的運行受到種種制約和限制，但是由于權力容易擴張的本性，個人仍會成為權力侵害的對象，而律師可以憑借自己的法律知識，幫助個人捍衛權力。江平教授曾援引羅馬法中的保民官來闡發過這個問題。古羅馬在共和國時期設有執政官、裁判官和保民官。保民官不像行政官那樣做出各種決議，不主動采取行動，其掌握的權力主要是為了“反對”，其責任是維護公民的利益。保民官的存在既約束了政府的權力，也限制了法官權力的濫用。羅馬法中這種保民官的職責，在現代社會基本上由律師來承擔的。律師的職責和工作，一方面是制衡權力，包括行政機關的權力和司法機關的權力，防止權力被濫用；另一方面是通過承辦刑事案件、民事案件和其他業務來維護法律賦予每個公民的權利。任何一個社會都有權力制衡的問題。權力制衡在民主社會中不可或缺，是一個國家民主制度、法治建設是否完善的標志、尺度和試金石。律師制度的建立不僅僅是提供一個職業，增加一個就業的機會，而是在社會中起到制衡的作用。做為一種民間的、社會的力量，律師是民主制度的一部分。世界各國都把律師包括律師制度、律師職業看做是社會民主制度的捍衛者。每一個職業都有它的使命和存在價值。制衡權力、維護民權就是律師這個職業的使命和價值所在。
根據律師的職業特征和建設法治國家的要求,,可以把律師概括為“建設社會主義法治國家和構建和諧社會的重要力量,以維護人權,維護司法公正,實現社會正義為使命,是為社會提供法律服務的獨立法律職業階層”。
二、 中國律師參政的法律依據
《中華人民共和國憲法》第二條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”
《中華人民共和國憲法》第四十一條規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利……”
《中華人民共和國律師法》第二條規定：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員。”
2003年8月，司法部司發[2003]14號文件明確指出：“發展社會主義民主政治，建設社會主義政治文明和深化政府機構改革，將給予律師發揮作用的新契機；依法治國，健全中國特色社會主義法律體系，推進司法改革，尊重和保障人權，將賦予律師更重要的社會責任；……”
2004年十屆人大一次會議上,把"國家尊重和保護人權"寫入《憲法》。
有鑒于此，作為中華人民共和國公民的律師，自然享有《憲法》賦予公民的一切權益，包括政治權利。而律師這個團體作為人民的組成部分，自然應當“依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”為發展社會主義民主政治，建設社會主義政治文明和深化政府機構改革，為依法治國，健全中國特色社會主義法律體系，推進司法改革，尊重和保障人權，承擔自己的義務。
三、 律師——天生的政治家
亞里斯多德認為，人是政治的動物。為了謀求更多的生活和共同利益，生活在現代社會中的人們不得不關心政治。法治社會中的律師兼具法律人、商業人、社會人的屬性，屬于天生的政治家；法治國家的律師與政治家，都是運用法律服務公眾；不同的只是政治家自上而下地執行法律，進而主持立法和修法；而律師的執業活動則是自下而上地使抽象的法律與具體的案件相結合。法治國家的律師與政治家，都需要以語言（包括雄辯的口才、優美精練的筆才以及得體的肢體語言）為基本功，而律師的工作天然就是一種有效的“政客基本功”訓練。法治國家的律師與政治家，都是講邏輯、講根據、講章法的職業，只能以法律依據和邏輯服人。至少從對法律的表面態度而言，律師和政治家有相通的習性。此外，律師鉆研法律推敲法律運用法律，當然最知道現行法律的缺陷或弊端;深諳法之弊端的人，當然最容易產生改良法律的愿望。要改良法律，就要從政。而且，律師容易獲得社會聲譽，便于在公眾中樹立良好的形象。
從美國政治發展的歷程來看，美國的政治實質上是律師接管的政治（美國歷史學家H S. 康馬杰語），美國建國初期，律師主宰了所有較大的政治進程，簽署《獨立宣言》的議員每兩個人中就有一個是律師。在1787年聯邦制憲會議的55名成員中，有2/3的人是律師。在第一屆國會上，29名參議員中的10人以及56名眾議員中的17人是律師。雖然國會議員的人數在以后有較大增加（參議員人數增加至435人，眾議員增加至100人），但律師的人數在議會大廳中占據引人注目的位置的情況一直沒有改變過。據有關統計，在1988年，政府中的律師總人數為76843人。其中在行政部門工作的有57724人，占全國律師總人數的8%，在司法部門工作的為19071人，占全國律師總人數的2.6%。在政府中的律師人數占全國律師總人數723189人的10.6%”。可見律師直接從政是律師參與政治的重要方式。
讓我們再來看看律師在政界領袖中的情況。從華盛頓到克林頓共41位美國總統中有70%的人有法律專業背景，其中律師出身的25人，另有4人雖未涉足律師職業但都有接受過法學教育或從事過其他法律職業如法官、行政司法長官等的經歷。歷任副總統和國務卿、議會首腦中的大部分也都曾為各地律師公會（又稱法律人協會）所接納。
而在中國，執業律師當選全國人大代表在層次和人數上的歷史性突破是在第十屆全國人民代表大會。雖然九屆全國人大代表中有執業律師5名，但他們均是從司法界、民主黨派等階層推選出的代表。而十屆人大第一次有了4位直接從律師階層推選出的全國人大代表，加上上屆連任的5名代表，目前共有8名律師躋身全國人大代表行列。
1、中國律師參政的必然性
律師走向政治、參與政治是社會發展到一定階段必然產生的社會現象，也是律師制度發展到一定階段的表現。法律是政治的產物，統治階級把自己的意志上升為法律。為了鞏固統治階級需要的社會關系，建立有利于社會發展的法律秩序，必須要有發達的律師制度。同時，通過律師的功能來達到消解社會矛盾，使社會矛盾在法律制度的框架內得以解決，以避免社會動蕩以致引起社會革命。因此，律師與政治有著天然的聯系。
現代的民主政治是復雜的，每個人都不可能直接參與政治來表達和實現自己的訴愿，它們必須借助自己的代言人來達到這一目的。律師作為精通法律的專業人士，是法律的具體運用者，其對政治的參與能夠更好地駕馭法律，以滿足民眾的民主訴求。
2、中國律師具備人數上的優勢
中國律師業已逐漸發展成一個重要的社會服務行業.到2004年6月底,全國有執業律師110150人,律師助理30783人,律師事務所11691家,約有2/3的律師集中在大中城市。這是一個龐大的職業群體，隨著中國法治化進程的加快，律師在中國的政治,法治,經濟,文化及社會生活的各個領域將發揮越來越重要的作用.
四、中國律師從政的尷尬與困境
十九世紀，德國法學家耶林喊出了“為權力而斗爭”的口號，響徹一百多年，在今天的中國重提這個口號仍然具有現實意義。在當代中國，律師名義上是伸張正義、維護法律的尊嚴，但現實的遭遇卻頗為尷尬甚至悲慘，中國律師從政任重而道遠。
（一） 歷史和文化傳統上的困境
“在法的問題上并無真理而言，每個國家依照各自的傳統自定制度與規范是適當的。但傳統并非老一套的同義語，很多改進可以在別人已有的經驗中汲取源泉。”這說明在法的存在方式上本身就有著多元性，但當我們縱觀中國法制發展的歷史，不難發現，作為一個有著悠久的封建主義傳統的國度，在歷朝歷代的法律生活中，人治主義的統治觀念一直貫徹始終，古人留給我們的法律遺產除了大量的專制傳統外，自由、民主、人權的基因少之又少。而在“文化層面，中國文化表現出了以義的追求壓抑利的欲念、以群的觀念壓抑個體意識、以國家權力壓抑個人權利的強韌趨勢，……” 在今天看來，中國封建時代形成的諸多法律思想大多與現代政治文明中所要求的民主政治、法治、人權相去甚遠。而這些歷史的、文化的傳統至今還影響著中國人，有時甚至根深蒂固，仍在中國現代政治文明建設中與法治建設發生沖突。
同時，在古代中國律師職業的社會地位不高，律師被貶為“訟棍”；近代以來，律師職業在中國現代政治和社會組織的形成時期基本沒有發揮作用，并由此導致人們對律師職業的陌生。北京市民不太了解律師行業占10．3％，另有56％表示不太了解，了解群體相對于不了解群體更為年輕，文化程度越高，對律師行業的了解程度越高。 可見，即使是在中國逐步邁入現代法治的今天，許多中國老百姓仍然不了解律師這一職業的特殊意義，律師在老百姓的心目中僅僅是“提供法律服務的個體戶”，根本不可以和法官、檢察官相提并論。律師職業得不到人們的認同。
（二）政治體制上的困境
在現行的政治體制下，政治權力缺乏必要的制衡，還存在著較為嚴重的法外權力。法外權力的存在、強大造成一種直接的結果是：立法、行政、司法缺少獨立的人格，缺少各自獨立的人格當然也就形成不了他們相互間的制衡。律師通過法律以權利制約權力是建立在立法、行政、司法三方以權力制衡權力的機制基礎上的，只有在現代政治文明建設中形成了以權力制衡權力，律師通過法律制約權力才有了可活動的空間，才能在使權力受到有效制約上游刃有余。” 否則律師就會失去自身的獨立性，成為權力的附庸，永遠不可能成為一種獨立的社會政治力量。這就是目前制約中國律師價值實現的最大的體現在政治體制上的障礙。
而且，現行政治體制的結構中沒有對律師參與分配政治權力的制度設計，使律師至今游離于政治之外，而喪失了應有的政治符號的價值。律師在許多人眼中不過是一種權力的附屬物而已，更有一些領導人把律師作為“麻煩的制造者”、“社會的不安分者”而予以壓制。中國古代沒有產生律師這一行業而只能出現訟師與師爺的一個重要原因也就在于此，同時也與中國當代律師起步較晚、歷史較短有關，即律師價值現有的發揮還沒有足以影響到政治對律師的需求。但不管怎樣，在現代政治文明建設中，缺少律師的參與，缺少權力對律師的分配，只能說明這種政治文明是一種有缺陷的不完整的文明。在律師業比較發達的英美法系國家，法律會賦予律師在執業過程中一定的特殊身份和地位，律師根據法律的授權，在維護社會公平與正義方面具有與司法機關相同的職能和職責。這種法律上賦予的平等身份，不僅保障了律師能夠在維護市民權利時發揮最大的作用，同時也提高了律師主動去維護社會正義的積極性和使命感，彰顯了律師在社會中的特殊地位，從而增強了律師的社會認同感。
（三）法律制度上的困境
我國律師法把律師定位為，“依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員”。
從律師的基本屬性上看，在這一概念中就缺失了律師所固有的政治屬性這一最為重要的本質屬性，這與現代政治文明發育較充分的國家對律師的理解相差甚遠。
立法上也僅寫明了公、檢、法三機關的分工配合制度，偏偏把律師排出在外。司法實踐中，律師意見并未得到充分的重視，律師的人格沒得到充分的尊重，甚至出現律師在執業中被趕出法庭或遭非法拘禁的情況。律師缺乏以平等的地位與其他法律職業者溝通的條件，律師仍被排斥在法律職業共同體之外。在刑事司法實踐中，《刑法》第306條律師偽證罪的設定大大抑制了律師參與刑事辯護案件的積極性。
二是我國《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》中所規定的公民代理制度存在著嚴重的不合理性。這種設計實質上是在否定著一種社會分工，造成全民皆“律師”的混亂局面，客觀上造成了律師的生存危機。這與現代政治文明較為發達的國家諸如美國、英國、日本等國實施訴訟由律師壟斷的成功經驗背道而馳。其結果是，導致人們的合法權益得不到有效地維護，造成法律服務市場的嚴重混亂，黑律師們大行其道，招搖過市，嚴重影響了正常的法律秩序，給現代政治文明建設帶來了極不穩定的因素，對律師價值在現代政治文明建設中的發揮形成了嚴重障礙。 （四）律師業發展的困境
新中國律師業起步較晚，管理體制混亂，還不成熟。我國目前的律師管理體制沿襲了傳統的行政管理方式管理律師的模式。這一管理體制在律師恢復、重建之初，對律師制度的恢復、重建起到了重大的歷史作用。但隨著時間的推移，這種管理體制已越來越不適應市場經濟發展，甚至可以說在某些方面已經成為律師業發展的障礙，目前律師業的各種混亂局面與現行的律師業的管理體制有著直接或間接的關系。
在律師業發展的過程中，為追求數量而不顧質量地擴充律師隊伍，盲目地與現代政治文明發達的國家相攀比，動轍以律師在整個人口中所占的比例去追求律師在數量上的攀升，忽視了中國仍是一個農業人口占整個人口80%以上，工業化水平還相對發展不充分，市場經濟體制尚未形成，法治進程才剛剛起步這樣一個基本國情；忽視了律師發展必須與民主政治、法治進程相適應、相協調逐步發展這一律師自身的發展規律；忽視了美英等現代政治文明較發達國家采用的判例法對律師數量的需求與我國成文法對律師數量需求的內在關系和差別。據統計，在我國如今10萬余人的律師隊伍中，大部分都是工人、農民、公司職員、教師、機關干部以及其他行業的人員等半途出家的，高等法律學校專業畢業生只占很少部分，其中具有法學本科學歷的僅占總數的20%許。這些人當中，大都未經過專門的法律職業訓練，素質不高，與西方國家的律師相差甚遠。
五、中國律師從政之路
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