[ 吳思博 ]——(2008-12-15) / 已閱22569次
最高人民法院關于盜竊罪的歷次司法解釋都指出，親屬間相互盜竊的，一般不作為犯罪處理；實在有必要追究的，也應與社會上的盜竊相區別。2006年1月，最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定“已滿十六歲不滿十八歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理”。這種解釋的初衷，可能考慮到親屬間盜竊，不能期待行為人不能或不能完全意識到其行為的法律性質，從而排除或者減免其刑事責任。
1999年最高人民法院《全國法院維護農村穩定刑事審判工作紀要》指出“對那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養子女的，可不作為犯罪處理。”行為人因生活困難、難以度日被迫出賣的，缺乏適法行為的期待可能性，也就沒有了刑事責任。
2001年1月最高人民法院發布的（法[2001]8號）《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》規定：“運用特情偵破案件，是當前打擊毒品犯罪的重要手段，但在審判實踐中應當注意的是，有事前在被使用的特情未嚴格遵守有關規定，在介入偵破案件時，有犯意引誘和數量引誘的情況，犯意引誘是指行為人本人沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而特情引誘和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪，對具有這種情況的被告人應當從輕處罰，無論毒品數量多大，都不應判處死刑立即執行；另一種情況是數量引誘，行為人本來只是有實施數量較少的毒品犯罪故意，在特情引誘下實施了數量較大甚至可能判處死刑的毒品數量標準，一般也不應判處死刑立即執行”。從《紀要》的規定可以看到，我國對不當的陷阱取證破獲的毒品案件，不論是犯意引誘或者數量引誘（數量引誘實質上是條件引誘型）都規定為犯罪行為，都需對嫌疑犯處以刑罰處罰，只是明確規定對犯意引誘型的被告人應當從輕處罰，即無論情節有多嚴重，都不應判處死刑立即執行。由此可知，司法機關對犯意引誘型犯罪所持的態度是謹慎的，既確認受特情引誘的犯意引誘型犯罪是犯罪行為，又考慮到犯意引誘的實際后果，規定從輕處罰，而且不能判處死刑立即執行。
總之，期待可能性理論體現了法所追求的公平、合理的思想及寬嚴相濟的刑事司法政策，符合刑法所需要的謙抑精神，并且體現了對人性的關懷，對我國刑法基礎理論的完善構建有一定的作用，也有利于解決我國現有刑法理論無法明確的諸多問題，因此，期待可能性理論在我國既要合理的引進，以保持法律的靈活性，同時，又要在立法內容上保持慎重，以防期待可能性被濫用，維護法律的統一。也就是說，應從刑法的謙抑性和維護法制的嚴肅性相統一的角度出發，進一步完善我國刑事政策和法律，從而使我國刑法理論更具有科學性和實用性。
* 吳思博（1982—），男，安徽合肥人，中國科學技術大學理學士，中央司法警官學院法學士。
注釋：
⑴洪福增：《期待可能性之理論與實踐》，載《刑法總則論文集》， 五南圖書出版公司1 983 年版， 第474 頁。
⑵張明楷主編：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2002年版，第244—245頁。
⑶日本聯運船“第五柏島丸”載了定員五倍之多的乘客，航行中覆沒于瀨戶內海，造成多人死傷，但是法院考慮到上班時乘客的蜂擁而至，監督管理的警官專心致志于嚴守出航時刻而放松了對乘客人數的限制，盡管船長即被告人再三提醒，而船主卻命令讓眾多的乘客上船的事實，對被告人判處了較輕的罰金刑。
⑷[日]植田重正著，洪復青譯：《期待可能性》，載《刑事法雜志》1959年第14卷第3期，第59頁。
⑸[日]村野稔著，全理其等譯：《刑法總論》，法律出版社2001年版，第314—315頁。
⑹[日]大古實著：《刑法總論講義》，成文堂1994年第四版，第361頁。
⑺姜偉：《期待可能性理論評說》，載《法律科學》1994年第1期，第23頁。
⑻武玉紅：《評說期待可能性》，載陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第419—420頁。
⑼許久生譯：《德國刑法典》，中國法制出版社2000年版，第35條第1項。
⑽[日]內滕謙：《刑法總義總論》（下），有斐閣1991年版，第1103頁。
⑾[日]木村龜二：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第291頁。
⑿高仰止：《刑法總則之理論與實用》，臺灣五南圖書出版公司1983年版，第303頁。
⒀李立眾：《立足我國刑法學研究期待可能性》，載陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第550頁。
⒁鄭麗萍：《我國刑法理論對期待可能性理論之吸收和借鑒》，載陳明華等主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第505頁。
⒂參見：最高人民法院1999 年10 月27 日《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要的通知》。
參考文獻
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