[ 焦璐 ]——(2002-5-19) / 已閱17869次
淺析世界貿易組織爭端解決機制中上訴審的一些不足
焦 璐
一、上訴審簡介
上訴審是世貿組織爭端解決機制中新增的一個程序。《關于爭端解決規則與程序的諒解》（下稱《諒解》）中規定，任何一方均有上訴權，但上訴審的范圍僅限于專家小組報告所涉及的問題和法律解釋，上訴機構的職責是維持、修改或推翻一審中專家小組所作的法律裁決和結論。
（一）上訴機構
1995年12月，首批上訴機構成員宣誓就職，他們分別來自美國、新西蘭、德國、埃及、菲律賓、烏拉圭、日本，上訴機構由7人組成，其中法官、律師、經濟學教授各1名，外交官及法學教授各2名。每屆任期為4年，可連任1次。上訴機構成員的產生是由世貿組織各成員的代表提名。在此基礎上，總干事、爭端解決機構主席、總理事會主席、貨物貿易理事會、服務貿易理事會和知識產權理事會的主席聯合提出建議名單，再由爭端解決機構正式任命。上訴機構成員應在世貿組織中具有廣泛代表性，必須是在法律和國際貿易領域中公認的權威，對世貿組織的有關協議具有專業知識，并且與任何政府沒有什么關系。上訴機構不一定常駐日內瓦，但一旦有上訴案子，在任何時候經短期催促應到場，并一直處理完上訴事宜。
（二）上訴審的一般程序
爭端方要求上訴的通知，可以在專家小組報告通過前任何時候提出，如果在審議和通過會議尚未開始前當事方即作出正式通知，則毋需經過審議通過程序而直接進入上訴程序。上訴機構的工作程序由上訴機構經與爭端解決機構主席和總干事協商后擬定。作為一般規則，從爭端當事方正式通知其上訴決定到上訴機構散發其報告的時間應該不超過60天；上訴機構在確定其工作時間表時，如果涉及緊急情況，應盡量加快進程；如果上訴機構認為它不能在60天內提供報告，它應就延誤的理由以及估計可提交的期限向爭端解決機構作出書面通知；無論如何，上訴程序不得超過90天。上訴機構的工作應予保密。上訴機構的報告應在爭端當事方不在場的情況下依據所提供的材料和所作的陳述作出。上訴機構成員在報告中發表意見應采取匿名的方式。上訴機構報告散發后30內爭端解決機構將決定是否通過，這種通過與專家小組報告的通過是一樣的，也是自動發生的——除非爭端解決機構經協商一致，決定不予通過，則報告必須獲得通過。
（三）上訴審的設立意義
上訴機構對一個案件的審理由上訴機構中的3人進行。上訴審與專家小組審理一起構成世貿組織爭端解決機制的“兩審終審制”。上訴審的增加，使世貿組織的爭端解決機構具有司法化的特征。上訴審旨在確保專家小組在解釋和適用世貿組織法律規則方面的準確性，以便更好地維護當事方的權益。因專家小組在解釋、適用法律時有可能犯錯誤，而其報告的通過又幾乎是自動的，設立上訴審對專家小組報告中所涉及的法律問題進行再一次嚴格把關，給予爭端當事方再一次尋求救濟的機會，能夠比較充分地保證世貿組織法律規則的嚴肅性和權威性。
二、上訴審的一些亟待重視的不足
盡管上訴審在世貿組織爭端解決機制數年的實踐中，曾發揮了較積極的作用，如較好地協調國際貿易與其它世界性事務的關系，力求全面準確地適用法律規則等①。但是，作為一種用以解決國際爭端的重要程序，值得我們重視的是，它依然存在諸多不足，并且這些不足已經引起愈來愈多的法律人士的關注，因為這都是些會引起較大爭議的問題。
（一）上訴機構中成員資格標準及組成程序的不透明性
1．上訴機構的成員的資格以何標準確立？
《諒解》規定上訴機構成員必須是法律、國際貿易和有關世貿協議方面的公認權威，并且不隸屬于任何政府并能廣泛代表世貿組織的成員，這是分別對專業特長、身份和地域所設定的限制標準。但是，《諒解》本身對這三方面的規定并無明確含義，在實踐中究竟以何標準確定？就專業特長而言，A.F.Lowenfield指出，在美國人們也許會提出赫德克（R.E.Huolec）和杰克遜（J.H.Jackson）是權威人士（兩人均在關貿總協定方面造詣頗高），但爭端解決機構能否真正接受則并不確定②。就身份條件而言，政府官員顯然已被排除在外，但那些與政府有密切聯系的非政府官員是否就一定勝任？就地域而言，以何種標準來分配7名人員才算廣泛代表世貿組織的成員呢③？這些問題有待于世貿組織通過其具體實踐來予以確定。
2．上訴庭組成程序的無規則性
如果有案件上訴到上訴機構，將從7人中隨機抽取3人組成上訴庭。在如何確定上訴庭人員以及上訴機構的職責分工上，爭端解決機構（以下簡稱DSB）遠不如在產生專家小組那樣嚴謹。在組成專家小組時，DSB提供一份政府人員和非政府人員名單，同時注明各自的專長，各當事方可以在這份名單中自由挑選專家小組成員。各當事國的國民肯定會被排除在選擇范圍之外。而上訴庭人員的組成則完全脫離各方的干預，由DSB秘密產生。更讓當事方特別擔心的是由于挑選是隨機的，并不考慮上訴機構成員的國籍，那么當事方的國民也可能被選中，這如何確保公正性？另一個問題就是這三名成員并非獨立定案。根據規則，盡管上訴庭由三名成員組成，但另外的四名成員仍被要求一定程序上的參與。在公布上訴報告之前，上訴庭必須同其余四名成員交流意見，他們的意見在最終裁決中亦有所反映。這種雜亂無章的判案體系實在令人懷疑定案的準確性與公正性。
（二）上訴機構的審理權限的問題
1．舉證責任究竟是事實問題還是法律問題④？
在荷爾蒙一案中，美國和加拿大由于對歐盟所頒布的牛肉進口禁令的不滿，認為歐盟所頒布的禁令不符合《衛生和檢疫措施協定》（下稱SPS協定），而要求專家小組作出評定，后又經過上訴審裁決，還是認定歐盟的措施不符合SPS協定。在審理該案時，專家小組認為控訴方美國和加拿大只需要提交認為被訴方歐盟不符合SPS協定的初步證據，一旦遞交，舉證責任就全部被轉移到被訴方。專家小組還根據SPS協定第2.2、2.3、5.1、5.6條的意圖，特別是SPS協定第3.2條之規定，認定被訴方應承擔更廣泛的舉證責任，來證明自己的做法符合SPS協定。在上訴審中，上訴機構推翻了這一意見，他認為SPS協定中并無此明文規定，對SPS協定第3.2條不能理解為是協定強加給實施SPS措施一方的特殊舉證責任，因為這樣做相當于一種懲罰。最終上訴審機構得出結論，專家小組錯誤地引用了證據要點中的規則。專家小組應當首先重點確定美國和加拿大是否已提供了足夠的證據來證明歐盟所采取的措施不符合SPS協議第3.1、3.3、5.1、5.5條之規定。盡管最終上訴審還是認為是歐盟本身沒有遵守SPS協定第5.1條的相關義務，而以美國和加拿大勝訴而結案，但本案因舉證責任所引起的問題至今還有爭議。因為根據《諒解》第17.6條之規定，“上訴應限于專家小組報告中涉及的法律問題及專家小組所作的法律解釋。”在我看來，舉證責任的具體對象是證據，證據是個事實問題，但是舉證責任在于誰，舉證后的證據是否可采納卻是個法律問題。可見在實踐中，將事實問題與法律問題一刀切開并非易事。在本案中，上訴機構認為，特定的事實或一系列事實是否符合法律規定的要求，這是一個法律上的定性。而專家小組錯誤地要求歐盟承擔對本案的舉證責任，這種對事實錯誤的、冒險的評定是個法律上的問題，如果不對這種不公正的評價予以糾正，將難以體現上訴審的職責。正由于上訴審在事實的審理方面的障礙，上訴審在荷爾蒙案中的探索被認為是超越了世貿組織所賦予的權限，引起了復雜的法律爭議。
2．上訴審的發回重審權的問題
《諒解》沒有給予上訴機構發回重審的權力，因為成員擔心發回重審權會導致爭端在專家小組和上訴機構之間推諉，從而影響辦案效率，其實這倒在世貿組織中不太會發生。法學界也有人認為發回重審權被排除是因為在烏拉圭回合談判中要使整個爭端解決程序符合美國《1974年貿易法》第301節的時限的需要。這顯然無法令人接受，因為不能因一個世貿組織的國內法中有這樣的規定而剝奪其它所有世貿組織成員所享有的擁有健全的爭端解決體系的權利⑤。
但是上訴機構缺乏發回重審權，將會導致案件無法公正審理。因為，如果專家小組在評定時就遺漏案件重要事實或作出錯誤的評定，而上訴機構又對事實無審查權，這樣在上訴審中不就一錯再錯，如何令當事方信賴這種爭端解決機制？
（三）上訴審處理案件時存在著對《諒解》第17.6條所規定義務的隨意理解。
盡管在荷爾蒙案中，上訴審在認定事實與法律問題上有其積極的探索，但在其所審理的其他案件中，如海龜案中，存在對該條義務的擴大解釋的現象，卻并未為這一做法闡明合法理由。上訴審應當無權要求專家小組重新評定事實，因為這樣做會延長爭議的時間并被認為是違反《諒解》第3.3條，即迅速解決爭議原則。但上訴審常常給人一種霸道和反復無常的印象。比如在一個案子中上訴審援引司法經濟學的原理并拒絕對SPS協定第2.2條或5.6條的分析，但在另一個相似的案件中，上訴審又認為僅根據SPS協定5.1條而不根據5.5條和5.6條作出判決將不足以使DSB作出正確的裁定⑥。當然得承認上訴審是出于善意來解決爭議的。但無論如何，上訴機構法律上的行為還是需要合法解釋的，否則，這種對法律問題的隨意理解是上訴審的一個重大缺陷。
（四）上訴裁定的溯及力的不明確
上訴裁決是否溯及既往。《諒解》中無明確規定。《諒解》第3.7條僅僅規定：“在無法達成協議時，爭端解決機制的首要目標通常是保證廢除那些與有關協議不一致的措施。只有在立即終止措施是不切實際的情況下，補償條款得以適用。在廢除與有關協定不一致的措施之前，這一作法可以作為臨時性措施。”這里提到的補償僅僅適用于已被查明與有關協議相悖的措施所造成的損害，是一種將來的補救，并非對過去損害的賠償⑦。所以實踐中當事方的責任要到發生法律效力的最終裁決被DSB所采納才確定，所以往往不對已發生的損害進行賠償。但實踐中的做法不可替代《諒解》中的疏漏，所以《諒解》理應對這一問題有確切規定。
（五）DSB對上訴審是否有權駁回上訴的規定自相矛盾
由于《諒解》的規定，上訴機構的審理職能在當事方的推動下就能實現，上訴審無權審查上訴請求是否合理，上訴請求一經提出即進入上訴審理階段。正當人們提出這一法律上的救濟會被敗訴方濫用時，我們卻又在上訴機構工作程序規則第29條中看到：“一方若未能在規定時間內遞交意見書或者在開庭時缺席，上訴庭在聽取當事方意見后，可以作出他們認為合適的包括駁回上訴在內的裁決”。按這條規定，上訴機構又被賦予了駁回上訴的權利，等于他有權決定審查上訴的合理性。這條新的法律規則的創設，顯然與《諒解》的規定相矛盾。盡管有人認為這條規則能敦促被訴方積極應訴，但這種規則上的矛盾顯然是不符合DSB在世人心目中的崇高地位的。
三、結論
建立與爭端解決相關的上訴機構是WTO的重大改革之一。我們僅僅根據其在個別案件處理上的得失就妄加評論肯定有失公允。我們應當看到，在大多數案件中，上訴機構的表現還是令人滿意的。如美國標準汽油案，歐共體訴日本“酒類稅收案”等等⑧。同時，我們也相信隨著上訴審程序在實踐中經驗的積累，它一定會揚長避短，展現給世人令人驚喜的前景。
（作者單位：上海市外灘律師事務所律師，上海復旦大學法律系國際法碩士在讀）
注釋：
① 李振綱 世界貿易組織爭端解決程序中上訴審的作用
《法學論壇》2000.6
② A.F.Lowerfeld, Remidies along with Right: Institutional
Reform in the New GATT, The American Journal of
International Law, Vol88, pp.482-484
③ 何紹軍 試析世界貿易組織爭端解決機制的兩個新程序
法學評論 1997,5
④ Reinhard Quick and Andreas Bliithner, Has The Appellate Body Erred? Journal of International Economic Law, Vol 3, 2000,
⑤ David Palmeter. The WTO Appellate Body Needs Remand Authority 【J】. Journal of World Trade, 1999.33.(2): 43
⑥ 同④
⑦ 蔡航、曹銀石、余艷 世界貿易組織上訴機構的首案述評
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