[ 樊斌杰 ]——(2009-1-26) / 已閱20114次
被告人盧正標購買修水賓館被判貪污一案的幾點意見
案情簡介：2002年—2003年初，修水縣飲食務公司經修水縣人民法院判共欠中國工商銀行九江市分行修水縣分理處借款本息3724874.50元。2003年2月28日，修水縣飲食務公司將其下屬修水賓館租賃給盧正標（個體經營戶）經營，租賃期限為七年，年租金18萬元，修水縣飲食務公司每年返還盧正標裝修費6萬元，實際年租金12萬元。盧正標承租后邀匡俊金（縣政法委離崗體養干部）、黃恢德（縣財政局局長）、李德秋（修水縣飲食務公司經理）、張家龍（工商銀行九江市分行修水縣分理處主任）、張燕（縣百貨商店下崗職工）等人入股，合伙經營。2003年元月，修水縣飲食務公司委托九江華潯潯會計師事務所對修水賓館的資產進行評估，評估基準日為2002年12月31日。該月15日九江華潯潯會計師事務所出具了評估報告，委估資產評估值為5326941.23元。2003年3月18日，修水縣人民法院裁定將修水賓館的資產的64.29%執行給中國工商銀行九江市分行修水縣分理處，以償修水縣飲食服務公司的債務。2004年初，修水縣委、修水縣人民政府決定，修水縣飲食務公司實行國有企業改制，將其資產變賣，用于安置職工，繳納職工的社會保險金等。2004年4月15日，修水縣人民法院口頭委托修水縣物價局價格認證中心對修水賓館的資產價格進行鑒定。5月8日，修水縣物價局價格認證中心得出結論：修水賓館資產總變現值為人民幣282.8萬元。5月24日，中國工商銀行九江市分行修水縣分理處函告修水縣國有資產管理局：我行已于2002年12月對修水縣飲食服務公司進行了起訴，為了使企業及時償還我行貸款，我行同意委托修水縣飲食服務公司對該企業的資產——修水賓館進行公開拍賣，拍賣所得用于歸還我行貸款。5月31日，修水縣國有資產管理局批準，同意修水賓館的最低變現價值為282萬元。7月1日，修水縣人民法院、中國工商銀行九江市分行修水縣分理處、修水縣飲食務公司三單位聯合向社會公示拍賣公告。公告內容為：根據縣委、縣政府的有關改制精神，為解決企業資金及償付銀行貸款債務，縣飲食服務公司經縣工商銀行起訴，縣人民法院判決，并報縣國資局批準同意后，決定將修水賓館向社會公開拍賣，拍賣價為285萬元。公告后因無人報名而流拍。2004年9月24日，縣國資局重新批準同意修水賓館的拍賣底價為200萬元。修水縣人民法院、中國工商銀行九江市分行修水縣分理處、修水縣飲食務公司三單位以同樣的內容再次聯合向社會公示了拍賣公告，所不同的是拍賣底價變了為200萬元。公告后僅有盧正標一人報名競買。10月28日上午，修水縣人民法院、修水縣國土資源局、修水縣房產管理局、修水縣公證處、工商銀行修水分理處、修水縣飲食務公司、修水縣商業局七單位召開了關于修水賓館出售的具體協調會。會議主要內容為：“修水賓館出售經過三次公告，因只有盧正標一人報名，特邀請各單位協商解決。與會單位同意將修水賓館以200萬元的價格出售給盧正標。”盧正標因個人資金有限，遂邀匡俊金、黃恢德、李德秋、張徐、張家龍、張燕等人共同購買。10月29日，修水賓館買賣協議經修水縣公證處公證。2005年3月，修水縣房產管理局、修水縣國土資源局分別辦理了產權過戶登記手續。2008年3月，修水縣紀委成立305專案組，對盧正標等人購買修水賓館的行為進行調查，并由修水縣人民檢察院委托九江潯誠資產評估咨詢有限公司對修水賓館出售時（2004年9月22日）的價值進行評估。該公司的評估結論為：委估資產的評估值為339。93萬元。5月19日，修水縣人民檢察院以盧正標等人相互勾結，利用國家工作人員的職務便利，合伙侵吞國有資產100多萬元為由，指控其購買修水賓館的行為觸犯了刑法，應以貪污罪追究刑事責任，并向修水縣人民法院提起公訴。修水縣人民法院于6月17日——18日進行了兩天公開審理。7月11日，修水縣人民檢察院又委托九江潯誠會計司法鑒定所對修水賓館的資產價值進行司法鑒定，鑒定基準日為2004年9月22日。7月22日，鑒定機構出具了鑒定報告，結論為在鑒定基準日的鑒定價值共計340。68萬元。爾后，該案被九江市中級人民法院指定九江縣人民法院審理。2008年12月4日—8日，九江縣人民法院公開審理了該案。庭審中公訴人承認了偵查機關在訊問各犯罪嫌疑人時有抄襲匡俊金口供的現象。2009年1月7日，江西省九江縣人民法院作出判決，認為盧正標的行為構成貪污罪，判處有期徒刑11年，并處罰金10萬元。
筆者作為被告人盧正標的辯護律師，針對江西省九江縣人民法院的判決提出如下意見，謹望同行賜教。
一、檢察機關在偵訊過程中程序違法，并采取了逼供、誘供等非法手段，一審法院對檢察機關以上述手段獲取的口供和證人證言予以采信，違反了法律的規定。
1、檢察機關連續詢問盧正標三天三夜違法。修水縣人民檢察院于2008年3月11日口頭傳喚盧正標，并將盧正標押往湖北通城縣檢察院。3月12日在湖北通城縣檢察院訊問室對其詢問一次，3月13日詢問三次，在13日晚的筆錄中有記載“我們在同你談話過程中有沒有采取逼供、誘供等違法的辦案手段？”在13日的第二次筆錄中有記載“我們今天暫時談到這里，希望你還是好好想想？”依《刑事訴訟法》第九十七條“偵查人員詢問證人，可以到證人的所在單位或者住處進行，但是必須出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。在必要的時候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。詢問證人應當個別進行。”第九十八條“詢問證人，應當告知他應當如實地提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。”和《人民檢察院刑事訴訟規則》第一百五十七條 “人民檢察院在偵查過程中，應當及時詢問證人，并且告知證人履行作證的權利和義務。 人民檢察院應當保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，并為他們保守秘密。除特殊情況外，人民檢察院可以吸收證人協助調查。” 第一百五十八條 “詢問證人，應當由檢察人員進行。詢問的時候，檢察人員不得少于二人。” 第一百五十九條 “詢問證人，可以到證人的所在單位、住處進行，檢察人員應當出示人民檢察院的詢問證人通知書和工作證。必要時，也可以通知證人到人民檢察院提供證言。詢問證人應當個別進行。” 第一百六十條 “詢問證人，應當問明證人的基本情況以及與當事人的關系，并且告知證人應當如實地提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任，但是不得向證人泄露案情，不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。”的規定，修水縣人民檢察院對盧正標的詢問明顯違法，并有采用羈押、威脅、引誘、等非法方法獲取證言之行為。
2、偵查人員以匡俊金的供述誘供盧正標違法。在3月23日的訊問筆錄中有記載“大體情況就是我以前向你們說的，但有些細節方面的事因我記憶力不是很好，一時難以回憶那么清，就以匡俊金他們說的為準。”上述內容，充分說明偵查人員在訊問前就以匡俊金的供述引誘盧正標的口供。
3、偵查人員第一次訊問盧正標的行為違法。3月14日，修水縣人民檢察院在新建縣長征醫院對盧正標執行拘留。此前于12日和13日分別對盧正標詢問四次，15日開始改為訊問。按《刑事訴訟法》第九十三條之規定，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。可偵查人員在15日的筆錄中，一開始就以“加重處罰”之語言相威脅，沒有首先訊問是否有犯罪行為，讓盧正標陳述有罪的情節或者無罪的辯解，而是直接了斷的向盧正標提出“你以前向檢察機關交代都是屬實的嗎？”
4、偵查人員沒有在訊問筆錄上簽名違法。《刑事訴訟法》第九十五條規定，偵查人員也應當在筆錄上簽名。《人民檢察院刑事訴訟規則》第一百四十二條規定，檢察人員也應當在筆錄上簽名。上述規定均為強行性規定，不得違反。本案所有的訊問筆錄上偵查人員都沒有簽名，故其行為違法。
5、本案的證據里存在大量的雷同情況，一審法院認為是偵辦人員書寫習慣的因素。上訴人認為一審法院的觀點與法相悖。《人民檢察院刑事訴訟規則》第一百四十二條規定，訊問筆錄應當字跡清楚，詳細具體，忠實原話。偵辦人員提問的方式可受習慣的影響，但當事人的語言表述與偵辦人員的習慣沒有任何關聯。
6、紀委和偵查機關聯合作戰，紀委押人，偵查機關取證。看你招不招，不招就別想出這個門。用此手段獲取的口供和證言能客觀和合法嗎？證人唐小明、冷觀華、王建華、程鵬等人的證言均采取上述方式和手段制作的。
綜上事實，依最高人民檢察院《關于嚴禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據的通知》第三條“各級人民檢察院要嚴格貫徹執行有關法律關于嚴禁刑訊逼供的規定，明確非法證據的排除規則。《刑事訴訟法》第43條規定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。《人民檢察院刑事訴訟規則》第140條也再次重審了這一原則，并在第265條明確指出，以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。各級人民檢察院必須嚴格貫徹執行這些規定，發現犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言是偵查人員以非法方法收集的，應當堅決予以排除，不能給刑訊逼供等非法取證行為留下任何余地，同時，要依法提出糾正意見，要求偵查機關另行指派偵查人員重新調取證據，必要時也可以自行調查取證。”之規定，筆者認為法院要以事實為依據，以法律為準繩，堅決排除偵查人員以非法方法收集的證據，以實現司法的公平與正義。
二、一審法院認為，修水縣人民法院（2003）修經初字么28—1號民事裁定書已裁定修水工行與飲食服務公司按份共有、共同經營，已不存在還本付息的問題，而修水縣人民法院（2002）修執字第109—1號裁定書還有還本付息的內容，與前一份裁定的內容相矛盾，而這一份裁定書的制作人程式鵬亦證實是因為被告人李德秋、張家龍、匡俊金等人找他，卻不過面子才下的，由此說明修水縣人民法院（2003）修經初字第28—1號民事裁定是執行終結的裁定。修水縣工行與飲食服務公司就涉及修水賓館的所有司法程序已經終結，因此修水賓館的轉讓應按國有資產轉讓的程序進行。筆者認為，一審法院的上述認定，違背了一個基本事實：本案修水賓館的轉讓是修水縣人民法院的司法處置行為。至于，司法處置合法不合法，與盧正標的受讓行為無關。
在修水賓館拍賣之初，修水縣人民法院經濟庭的庭長程鵬以修水縣人民法院之名委托修水縣價格認證中心對修水賓館的資產進行了評估。評估結論出來后，修水縣人民法院、工行修水分理處、修水縣飲食服務公司三單位聯合向社會公示拍賣公告。拍賣公告述稱“根據縣委、縣政府的有關改制精神，為解決企業改制資金及償付銀行貸款債務，縣飲食服務公司經縣工商銀行起訴，縣人民法院判決，并報請縣國資局批準同意后，商定將修水賓館（無鋪面及對外承租約還有六年）向社會公開拍賣”，公告規定拍賣價格為285萬元。此次因無人報名而流拍。爾后，修水縣人民法院再次委托修水縣價格認證中心對修水賓館的資產進行評估。評估結論出來后，上述三單位再次聯合向社會公示拍賣公告。該次公告規定的拍賣價格為200萬元，其他內容與第一次公告的內容相同。此次公告后，只有盧正標一人報名競買。10月28日，修水縣人民法院、修水縣國土資源局、修水縣房產管理局、修水縣公證處、工行修水分理處、修水縣飲食服務公司、修水縣商業局等七單位召開了關于修水賓館出售的具體協調會，與會單位一致同意將修水賓館以200萬的價格協議轉讓給盧正標。修水賓館的資產變現后，修水縣人民法院于2005年4月27日作出了（2002）修執字第109—1號民事裁定書，該裁定書載明該院將修水賓館變現資產中的295055元人民幣執行到位，并將已執行的款全部付給申請人修水工行，同時裁定（2003）修經初字第28號和（2002）修經初字109號兩份民事判決中止執行。由此，筆者認為，修水縣人民法院從委托評估到公告拍賣，到參與拍賣，再到將變現款295055元執行給申請人（工行修水分理處），最后裁定（2003）修經初字第28號和（2002）修經初字109號兩份民事判決中止執行，這行為本身就是人民法院執行民事案件的全過程。程鵬作為承辦案件的法官，其行為毫無疑問是司法行為。司法行為理所當然的應是法院的責任，而不是買方的責任。現在法院沒責任，買方卻要判處11年的有期徒刑，不知天理何在，法理何存！如果是法院以司法程序代替了國有資產轉讓程序那是法院違法，有責任也是法院的責任，而不是盧正標等人的責任。
三、原審判決認定事實錯誤，證據不足。
1、一審法院認定“2003年2月，各被告人共同以年租金18萬元的價格取得了修水賓館的承包經營權，并以盧正標的名義與飲食服務公司簽訂了為期7年的租賃合同”。筆者認為，一審判決的這一認定事實是沒有任何根據的。盧正標是在與飲食服務公司簽訂了租賃合同后，考慮到賓館要投入一筆較大的裝修費用，盧正標個人沒有資金實力，加之與其他各被告人是多年的朋友關系，在簽訂了租賃合同之后，才邀請其他被告人共同參與修水賓館的經營。
2、一審法院認定“修水賓館以282萬余元價格對外拍賣期間，在2004年6月24日的董事擴大會議上，…，為達到低價購買修水賓館的目的，大家商議以賓館對外拍賣影響生意為由，要求飲食服務公司補償經營股東15萬元。”筆者認為，一審法院對這一事實的認定也是錯誤的。這次會議是有會議記錄的，從這次會議記錄的內容來看，當時，各被告人都沒有購買修水賓館的意思表示，如何談得上有低價購買修水賓館的目的？其次，該份記錄上也沒有談到15萬補償款的事，只是提到在原賓館租賃合同的基礎上簽訂補充協議。
3、一審法院認定“2004年8月，被告人盧正標召集其他被告人開會討論再次降價的問題。…，董事會根據個人的職務可能形成的便利條件進行分工，要求分別做好縣價格認證中心、商業總公司、國資局等相關單位工作。” 筆者認為，一審法院對這一事實的認定同樣是錯誤的。2004年8月期間，盧正標由于身體原因，基本上沒有過問經營事宜，更談不上召集其他被告人開會討論分工，做好相關單位的工作及如何降價的問題。
四、在修水賓館三層樓的問題上，盧正村等人主觀上沒有貪污犯罪的故意。
考量行為人的行為是否構成犯罪，應當從犯罪構成要件方面進行分析。本案三層樓轉讓期間，盧正標沒有低價侵吞資產的犯罪故意。
首先，關于三層樓的價值在案發前沒有誰知道或應當知道價格在7萬元左右。該三層樓從它的功能性和所處的地理環境看，它應當屬于修水賓館主樓的附樓（從物），它所占的土地已經包函在主樓買賣內，所以，三層樓不能作為獨立物單獨進行處分。正式基于三層樓這一物的特殊性，筆者認為這部分資產的價值只能是地上物的建造成本，為此才與飲食服務公司達成的協議，支付價款2萬元。
其次，從李德秋、冷觀華與盧正標就三層樓的價格協商了近一年的時間來看，各被告人當時不具有相互勾結低價侵吞國有資產的犯罪故意。否則，雙方完全沒有必要協商這么久，按從物沒有約定歸屬的情況下，從物跟隨主物走的原則，各被告人在取得主樓所有權后，直接將這三層樓辦理過戶就可以了，沒有必要再花費二萬元去買三層樓。
所以，筆者認為，盧正標主觀上不具有低價侵吞三層樓的犯罪故意，一審法院認定盧正標獲取三層樓是貪污犯罪屬有罪推定，客觀歸罪。
五、盧正標從飲食服務公司獲取15萬元補償款，不屬于貪污犯罪。
首先，修水賓館對外拍賣期間，確實對賓館的經營產生了影響。通過地稅局的分戶明細表可以證明，從飲食服務公司決定將修水賓館對外處置和拍賣公告期間，賓館2004年1—6月份的經營業績與2003年7—12月和2005年1—6月份的經營業績相比下滑了10多萬元。
其次，2004年6月24日董事會記錄、2006年1月19日的董事會記錄，這兩份董事會記錄可以相互印證，盧正標要求飲食服務公司補償15萬元時，其目的就是為了彌補經營損失。
第三、在對盧正標補償15萬元之前，飲食服務公司對山谷飯店的承包經營人晏伍平同樣作出了9萬元的補償。晏伍平當時獲取補償款的前提和背景是與盧正標的情況相同的。
第四、盧正標與修水縣飲食服務公司簽訂補充協議是有前提的，其前提就是《修水賓館租賃經營協議》第十二條“本合同中如有未盡事宜，雙方可在合同簽訂之后補訂補充協議，其協議具有本合同同等的法律效力。”之約定。
因此，筆者認為一審法院認定：“為了自身利益，在購買修水賓館時炮制了一份補償協議，…，被告人張家龍等人的供述說的很清楚，就是找一個桌面上說的過去的理由搞飲食服務公司的錢，足以說明李等人有侵吞國有資產的故意。”顯然是錯誤的。盧正標獲取15萬元補償款不僅有先例而且也不是為了降低購買主樓成本。一審法院以非法取得的被告人口供來認定案件事實，不僅違背了實事求是原則，而且違背了《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條“以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”之規定。
六、一審法院認定“本案中修水縣人民檢察院委托江西省價格鑒定監測管理局進行鑒定雖然沒有履行告知的程序，但不影響鑒定結論的客觀性和真實性。”違反了證據的合法性原則。
1、國家發展計劃委員會《涉案物品價格鑒定分級管理實施辦法》（一九九八年五月四日 計價費 [1998] 776 號）第三、七、八條分別規定“按照國家涉案物品價格鑒定工作的管理規定，價格事務所系統對接受涉案物品價格鑒定實行分級管理。”“各縣（市、旗）價格事務所直接受理本縣（市、旗）人民法院、人民檢察院、公安機關及政府其他有關行政執法部門委托的涉案物品價格鑒定。”“刑事案件中涉及物品價格鑒定，一般應直接辦理；其中案情重大、或者有疑難、或者價格鑒定標的數額巨大的，可移送上一級價格主管部門設立的價格事務所辦理。”本案委托鑒定的機關是修水縣人民檢察院，依照上述規定應委托修水縣價格認證中心進行鑒定。如果修水縣價格認證中心不宜進行鑒定，可由該中心移送上一級價格主管部門設立的價格鑒定機構辦理。
2、《江西省涉案物品價格鑒定管理條例》第七條 規定“從事涉案物品價格鑒證工作的機構，應當取得國務院價格主管部門頒發的涉案物品價格鑒證機構資質證或者涉案物品價格鑒證復核裁定機構資質證，并經省司法行政機關登記，方可從事涉案物品價格鑒證或者復核裁定工作。”第十條規定“ 縣（市、區）價格鑒證機構負責縣（市、區）直單位，以及其所在行政區域內其他單位委托的涉案物品價格鑒證工作。設區的市價格鑒證機構負責設區的市市直單位和仲裁機構委托的，以及跨縣（市、區）的涉案物品價格鑒證工作。省價格鑒證機構負責省直單位和中央駐贛機構委托的，以及跨設區市的涉案物品價格鑒證工作。”第十二條規定“ 涉案物品價格鑒證機構接受委托后，應當指定2名以上取得涉案物品價格鑒證資格證書的人員進行鑒證。對涉案房地產、土地等專業性較強的價格進行鑒證時，應當聘請相應專業人員參與鑒證活動。委托單位應當及時將價格鑒證人員名單告知當事人。”第二十二條規定“ 不具備涉案物品價格鑒證資質的機構或者不具備涉案物品價格鑒證資格的人員，從事涉案物品價格鑒證的，鑒證結論無效，由所在地人民政府價格主管部門沒收其違法所得，并可對該機構處5000元以上1萬元以下的罰款；對個人處500元以上1000元以下的罰款。”第二十三條規定“ 涉案物品價格鑒證機構違反本條例第十二條、第十三條第一款規定的，其鑒證結論無效，由其主管機關給予警告，責令停業整頓；造成嚴重后果的，由發證機關依法暫扣或者吊銷涉案物品價格鑒證機構資質證書，并可處5000元以上1萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法暫扣或者吊銷其鑒證資格證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”上訴人得知，修水縣人民檢察院委托的鑒定機構江西省價格鑒定監測管理局未經省司法行政機關登記，委托鑒定時沒有將價格鑒證人員名單告知本案各被告人，同時參與鑒定的人員沒有房地產、土地等專業人員資格。
由此，筆者認為修水縣人民檢察院的委托程序和江西省價格鑒定監測管理局的鑒定程序違法，一審法院將違法的鑒定結論作為定案的依據明顯違反了證據的合法性原則。一個違法的證據本身就沒有真實性和客觀性可言，現一審法院認為該違法的鑒定結論“不影響鑒定結論的真實性和客觀性”可謂荒謬至極。
七、從投資與回報的角度分析，盧正標等人購買修水賓館根本不需要利用任何職務上之便利，也不需要操控評估價格。
2003年2月28日，盧正標與修水縣飲食服務公司就修水賓館訂立七年的租賃合同。2004年10月至租賃期滿還有五年半左右。年實際租金12萬元，扣除所得稅20%，凈利潤為9.6萬元。200萬元的投資，年回報率僅為4.8%。而當年中國人民銀行規定的同期貸款年標準利率為5.04%。就此情形，任何一個理性的商人，都不會花200萬元的資金去購買修水賓館的。從三次公告均無人報名競買這一事實，可以得到印證。
八、九江市中級人民法院和江西省高級人民法院已有的判決已認定修水縣價格認證中心對國有資產有評估資質。
修水縣價格認證中心接受委托曾在原告修水縣水利電力局等四單位訴被告修水縣郭家灘水電建設有限公司兼并郭家灘水電站協議糾紛一案中，對被兼并的郭家灘水電站的資產進行了評估。九江市中級人民法院（2007）九中民二初字第35號民事判決書和江西省高級人民法院（2008）贛民二終字第40號民事判決書均認定了該中心有評估資質。一審法院庭審時盧正標的辯護律師提交上述兩份判決書。可一審法院對盧正標的辯護人所提交的兩判決書卻視而不見，置若罔聞。
綜上所述，筆者認為一審判決認定事實不清，證據不足，定性錯誤。
江西省東太律師事務所律師：樊斌杰
二○○九年一月十日
