[ 江澤利 ]——(2009-2-4) / 已閱69998次
中國特定歷史背景下的現(xiàn)實選擇，收購成為對管理者作為企業(yè)所有者的追認，或?qū)芾碚邔衅髽I(yè)經(jīng)營管理貢獻的獎勵。在某種層面上看，在實現(xiàn)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)改革的大旗下，國有企業(yè)MBO只是為收購而實施的內(nèi)部人收購。由于制度不健全，資本市場不成熟，目前很難實建立競爭機制，實現(xiàn)充分競爭，為MBO過程中可能出現(xiàn)的問題和弊端埋下了諸多伏筆。
2．2．5 基本采用協(xié)議收購的形式
上市公司的MBO基本采用協(xié)議收購的形式，即收購方和被收購方的第一大股東，在證券交易所以外以協(xié)商的方式，通過簽訂股份收購協(xié)議進行股份收購，這既是排斥外部競爭的表現(xiàn)，也是收購方降低收購成本的表現(xiàn)。對于非上市的國有企業(yè)，也多采取了協(xié)議收購的形式。
可見，我國MBO制度除了形式上與西方發(fā)達資本主義國家MBO制度相同之外，無論是從制度安排，還是從實施目的都完全不同歐美等資本主義國家。美國MBO目的之一是為了滿足管理層的創(chuàng)業(yè)需要，但這絕對不是我國國企MBO所要追求的目的。我國MBO只能說是為管理層的創(chuàng)業(yè)提供了機會。我國推行MBO以激勵管理層、轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制、推行國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革為目的，希望通過實施MBO實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)改革目標，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟體制。
在國內(nèi)MBO倡導者眼里，美國KKR公司MBO的成功是我們應予學習的榜樣，但卻忽視了中美社會性質(zhì)的不同，以及各國MBO運行環(huán)境的差異，即使是在美國盛行的20世紀80年代，MBO也從未成為收購兼并的主流形式，反至是那些不涉及公司管理者的外部公司收購行為，一直以來都是收購所普遍采取的形式。
因此，國有企業(yè)MBO也同樣不可能成為我國推行產(chǎn)權(quán)改革的主要收購方式，但作為實現(xiàn)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)改革的主要措施之一，國有企業(yè)MBO仍然有研究和規(guī)范的必要。
2．3 我國MBO實踐過程中存在的問題
2．3．1 產(chǎn)權(quán)交易主體不適格
產(chǎn)權(quán)的市場化交易是市場經(jīng)濟發(fā)達與成熟的根本標志。在我國，產(chǎn)權(quán)交易尤其是國有產(chǎn)權(quán)的交易市場化程度還很低，交易方式的不規(guī)范在實施MBO過程中尤為明顯。
1.國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)行使代表與管理經(jīng)營人的同一是導致“自賣自買”的根源
我國國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)在理論上是清晰的，但在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)代表并未實現(xiàn)人格化，國有企業(yè)的出資人實際上沒有到位，決定出賣國有資產(chǎn)的代表是政府官員或政府指派經(jīng)營管理國有企業(yè)的管理者。因此，MBO往往是在出資人缺位的情況下實施的管理者“自賣自買”的非完全市場化的產(chǎn)權(quán)交易行為。代表國家出賣國有企業(yè)股權(quán)的企業(yè)管理者不是資產(chǎn)的真正所有者，不但不能激勵管理者去關(guān)心資產(chǎn)價值的最大化，甚至會走向反面，利用出售國有資產(chǎn)的機會去追求個人私利的最大化，出現(xiàn)“自賣自買”現(xiàn)象也就不足為怪了。
2.管理者作為收購主體的合法性未能確定，容易滋生不規(guī)范操作
在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，MBO的收購主體并不是完全合法的。一是我國《證券發(fā)行與管理暫行條例》規(guī)定，任何個人不得持有一個上市公司5‰以上發(fā)行在外的普通股，實際上限制了管理者個人主導公司控制的可能性。二是對國內(nèi)上市公司來說，MBO大多進行的是間接性收購，管理者需要首先注冊成立一家殼公司作為收購主體再行收購。但《公司法》對外累計投資額不得超過公司凈資產(chǎn)50％的規(guī)定，給這種殼公司的收購行為設置了法律障礙。三是由管理者和職工共同組成的職工持股會雖說也是一種收購主體，但由于它屬于非營利性機構(gòu)，投資收購活動也受到法律限制。另外，由于我國企業(yè)管理者尚未走上職業(yè)化的道路，大多數(shù)國有企業(yè)的管理者都是由有關(guān)部門指派任職，并非通過市場競爭上崗。鼓勵管理者收購，無疑是變相鼓勵違規(guī)。
2．3．2 產(chǎn)權(quán)交易操作不規(guī)范
通過對伊利曲線MBO、張裕趕乘尾班車和四川長虹蛻變等案例的綜合分析，我們不難看出，在放權(quán)讓利的產(chǎn)權(quán)改革過程中，我國國有企業(yè)形成了“行政干預下的內(nèi)部人控制制度”，暗箱操作MBO，也導致此類產(chǎn)權(quán)交易有章不循的事實。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.“暗箱操作”導致定價不公
從上市公司來看，國有控股上市公司是眾所周知的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，賬面上的凈資產(chǎn)很可能低于市場重置成本。也就是說，可以花1億元購買一家上市公司50％的國有股，但用2億元卻不能組建一家相同的公司，所以，在上市公司國有股的出售價格應當高于每股凈資產(chǎn)才是合情合理的。但在實踐中，MBO的定價往往圍繞每股凈資產(chǎn)由管理者與政府以協(xié)議方式來確定，造成了收購價格低于每股凈資產(chǎn)的現(xiàn)實，有的出售價格甚至低得離譜，只有凈資產(chǎn)的一半甚至更低。對于非上市公司，有關(guān)政策規(guī)定每股凈資產(chǎn)是收購價格的底線，但實踐中也往往被向下突破。
2.融資渠道受限，很難不鋌而走險
國有企業(yè)實施MBO過程中，管理者沒有足夠的收購資金。為了實施收購，就需要通過債權(quán)和股權(quán)置換等融資手段進行大量融資。而我國銀行《貸款通則》規(guī)定，從金融機構(gòu)取得的貸款，不得用于股本權(quán)益性投資；現(xiàn)有法律禁止企業(yè)拿股權(quán)或資產(chǎn)為抵押向銀行擔保，再把融資資金轉(zhuǎn)給個人；同時法律還禁止個人以股票作為質(zhì)押向銀行貸款收購股權(quán)。可見，我國的金融體制使得管理者收購或職工持股從銀行融資的可能性非常小。《信托法》公布后，雖說MBO又多了一個信托融資渠道，但由于制度設計比銀行融資繁雜，使用者并不多。風險基金的介入給MBO提供了新的資金來源，但基金是要與管理者分享MBO利益的，具有投機性，一時間也不會得到企業(yè)家的青睞。管理者為了解決收購資金問題，只得另尋它途，甚至鋌而走險，采用不規(guī)范的融資手段。
2．3．3 有關(guān)輔助措施乏力
根據(jù)前文敘述，我國國有企業(yè)改革是在沒有可借鑒經(jīng)驗，更沒有直接可照搬的法律，甚至連可借鑒和引用的成形法律法規(guī)都沒有的情況下，我們不得不承認我國有關(guān)MBO、尤其是國有企業(yè)MBO制度確實存在有一些不完善的地方，這些在國有企業(yè)MBO實施過程中的不規(guī)范現(xiàn)象，可以歸納成以下幾個方面。
1.對國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易監(jiān)管力度不強
有人稱我國的MBO是“沒有管理的管理層收購”，突出反映了我國國有企業(yè)在實施MBO過程中監(jiān)管不力的窘境。我國國有企業(yè)改革在取消行業(yè)主管部門的情況下，雖然有稽查特派員、企業(yè)工委等制度安排，但沒有形成一個相互配套的系統(tǒng)，造成了所謂“九龍治水”誰都能管誰都不管的局面，國有資產(chǎn)無人負責的局面更加惡化。企業(yè)的內(nèi)部人控制更為嚴重，因而出現(xiàn)國有股的突擊轉(zhuǎn)讓。一些地方國有資產(chǎn)出現(xiàn)的“一賣了之”，或者在 MBO的名義下對經(jīng)營者 “半送半賣”的熱潮。
2.對國有企業(yè)利益相關(guān)方權(quán)利保障不力
國有企業(yè)原有制度中含有大量隱性契約是我國國有企業(yè)改革的又一個難點。根據(jù)這些隱性契約，國有企業(yè)實際上對原國有企業(yè)職工負有無限責任，改變這種狀況需要新的有效的制度安排。但在我國實施的管理者收購，大多成了政府官員與管理者的內(nèi)部交易，其他利益相關(guān)者，特別是國有企業(yè)的內(nèi)部職工的權(quán)利被忽視。這種利益分配方式顯然是不公正的。例如，由于我國長期實行低工資制度，公司權(quán)益中有大量員工勞動的價值凝結(jié)，推行MBO，會使以前國有企業(yè)對員工的隱性承諾全部喪失，很有可能把本該用于解決或者部分解決職工社會保險歷史欠賬和銀行不良債務的資源消耗殆盡。
3.社會信用體系不健全
我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制過程中，一個很重要的偏差，就是長期忽視商業(yè)道德的建設，社會誠信普遍缺乏。在實施MBO過程中，政府、企業(yè)、管理者、中介機構(gòu)、金融機構(gòu)簽訂的協(xié)議實際上是難以得到有效執(zhí)行的，這就隱含著MBO失敗的可能性以及社會和金融風險的存在。
另外，在我國國有企業(yè)體制上也存在著種種弊端。原來所謂的“企業(yè)”是只負責使用價值生產(chǎn)的“大車間”，幾乎完全不必考慮價值運作，從而在我國先天性缺乏科學合理的產(chǎn)權(quán)交易法律和法規(guī)。《國有資產(chǎn)法》早在1996年就已起草完畢，但由于涉及利益面太廣，歷經(jīng)數(shù)十次修改，至今仍無法出臺，何時推出仍然無法斷定。最近出臺的《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理條例》，連同2002年12月1日開始實施的《上市公司收購管理辦法》及配套文件，標志著我國國有資產(chǎn)管理和上市公司收購兼并法律框架的核心部分已經(jīng)構(gòu)建完畢。但是光有核心部分還是不夠的，還需要一些其他法規(guī)來加以補充完善。例如，在《上市公司收購管理辦法》中，對于協(xié)議收購的股份轉(zhuǎn)讓定價這一核心問題，依然沒有做出嚴格和明確的規(guī)定，實踐中操作的規(guī)范性仍然缺乏約束。
上述種種情況即是我國國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易制度不健全現(xiàn)象的實際反映，也是我國國有企業(yè)實施MBO過程中不良現(xiàn)象的具體體現(xiàn)。
第3章 我國MBO制度分析
3．1 我國現(xiàn)行MBO制度
從我國MBO的歷史發(fā)展可以看出，MBO一直在黨的政策指導下進行，沒有相應的專門法律規(guī)范，其制度規(guī)范散見于其他相關(guān)法律法規(guī)之中。如，中國證監(jiān)會2002年12月1日施行的《上市公司收購管理辦法》第十五條“管理層、員工進行上市公司收購的，被收購公司的獨立董事應當就收購可能對公司產(chǎn)生的影響發(fā)表意見。獨立董事應當要求公司聘請獨立財務顧問等專業(yè)機構(gòu)提供咨詢意見，咨詢意見與獨立董事意見一并予以公告。財務顧問費用由被收購公司承擔”。這一規(guī)范被認為是當時管理層收購的唯一法律依據(jù)。這顯然不能夠滿足于我國國有企業(yè)MBO實踐的需要，更不能很好地保障我國國有企業(yè)管理者收購的健康有序發(fā)展。
因此，經(jīng)過一段時間的MBO實踐，我國加緊了法律制度的供給，這些制度包括：
3．1．1 有關(guān)MBO的法律規(guī)范
隨著我國MBO實踐的推進，在國家基本法律法規(guī)的基礎上，各有關(guān)部門針對國企MBO先后出臺了一系列的政策性法規(guī)，充實了我國經(jīng)濟體制改革的制度體系，也豐富了我國法律內(nèi)容，對我國實施國企MBO提供了強有力的法律依據(jù)，引導我國一大批中小國有企業(yè)順利推進產(chǎn)權(quán)改革，發(fā)揮了積極作用。這些法律規(guī)范包括：
1．《中華人民共和國憲法》。《憲法》第7條規(guī)定，“國有經(jīng)濟，即社會主義全民所有制經(jīng)濟，是國民經(jīng)濟中的主導力量。國家保障國有經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展。”第12條又規(guī)定，“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產(chǎn)。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產(chǎn)。”第16條，“國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營。國有企業(yè)依照法律規(guī)定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理。”這些都是確定我國國有企業(yè)法律地位及權(quán)利保護的基本法律規(guī)定。
2．《中華人民共和國公司法》。《公司法》確立了新型公司治理結(jié)構(gòu)，給國有企業(yè)改革指明了改革方向，明析了公司財產(chǎn)，使企業(yè)真正做到了股權(quán)與經(jīng)營權(quán)的“二權(quán)分離”。就公司股東權(quán)利方面，規(guī)定了可以轉(zhuǎn)讓股份。《公司法》第三章就公司股東轉(zhuǎn)讓股份作出了較為詳細的規(guī)定，如，第72條規(guī)定，“有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。”“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。”“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。” 第73條還規(guī)定，“人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。”
3．《中華人民共和國會計法》。為了規(guī)范會計行為，保證會計資料真實、完整，加強經(jīng)濟管理和財務管理，提高經(jīng)濟效益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，于1985年1月21日制定了《會計法》，并于1993年12月29日和1999年10月31日先后進行了二次修訂。經(jīng)修訂后的《會計法》適用于國家機關(guān)、社會團體、公司、企業(yè)、事業(yè)單位和其他組織辦理會計事務。其第5條規(guī)定，會計機構(gòu)、會計人員依照本法規(guī)定進行會計核算，實行會計監(jiān)督。任何單位或者個人不得以任何方式授意、指使、強令會計機構(gòu)、會計人員偽造、變造會計憑證、會計帳簿和其他會計資料，提供虛假財務會計報告。
4．《中華人民共和國證券法》。為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定證券法。《證券法》規(guī)定，“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動”；“發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員為證券交易內(nèi)幕信息的知情人”。“證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息”；“證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券”。
3．1．2 有關(guān)MBO的條例、條令及部門規(guī)章
為保障國有企業(yè)MBO實踐健康有序進行，針對實踐過程中出現(xiàn)的不規(guī)范現(xiàn)象，政府及政府有關(guān)部門適時出臺了一些條例、條令及部門規(guī)章，如國務院頒布實施的《國有公司財產(chǎn)監(jiān)督管理條例》、《公司國有資產(chǎn)管理產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》、《國有資產(chǎn)評估管理辦法》等；中國證監(jiān)會頒布實施的《上市公司收購管理辦法》及《上市公司持股變動披露管理辦法》等，對我國國企MBO應履行的審批程序、可采取的收購方式、信息披露以及監(jiān)管部門責任等都作了較為詳細的規(guī)定，使得MBO的操作有法可依，有據(jù)可查。
其中《上市公司收購管理辦法》第15條規(guī)定，管理層、員工進行上市公司收購的，被收購公司的獨立董事應當就收購可能對公司產(chǎn)生的影響發(fā)表意見。管理層、員工進行上市公司收購的，被收購公司的獨立董事應當為公司聘請獨立的財務顧問等專業(yè)機構(gòu)，分析被收購公司的財務狀況，就收購要約條件是否公平合理、收購可能對公司產(chǎn)生的影響等事宜，提出專業(yè)意見，并予以公告。《上市公司持股變動披露管理辦法》規(guī)定，預計持有、控制一上市公司已發(fā)行的股份超過5%的，應當按照本辦的規(guī)定履行信息披露義務，提交持股變動報告書。這些規(guī)定都對我國國企實施MBO起到指導作用。
3．1．3 有關(guān)MBO的其他政策性規(guī)定
在MBO實施過程中，國資委及地方政府不時頒了一些政策性文件，如四川省綿陽市于2002年6月出臺的《國有企業(yè)經(jīng)營管理者期股激勵試行辦法》；又如國資委頒布的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》，其中明確規(guī)定：如金額較大、一次付清確有困難的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受讓方首期付款不得低于總價值的30%，并在合同生效之日起5個工作日內(nèi)支付”。根據(jù)國有企業(yè)MBO實踐工作的推進狀況及出現(xiàn)的問題，國資委及時制定了國企MBO的五條“禁令”，這五條“禁令”包括：一是，要做好經(jīng)營者離任審計，對企業(yè)業(yè)績下降有責任的不得購買股權(quán)；二是，改制方案要由產(chǎn)權(quán)單位委托中介機構(gòu)制定，經(jīng)營者參與轉(zhuǎn)讓決策等重大事項，嚴禁“自買自賣”國有資產(chǎn)；三是，必須進場交易，出讓價通過進場競價確定，經(jīng)營者購買股權(quán)與其他受讓者必須同股同價；四是，經(jīng)營者不得向包括本企業(yè)在內(nèi)的國有及國有控股企業(yè)借款，不得以企業(yè)產(chǎn)權(quán)或者實物資產(chǎn)進行抵押；五是，除國家規(guī)定外，不得將有關(guān)費用從價款中事先抵扣。此外，經(jīng)營者持股比例應慎重考慮，比例不宜過高。
這些政策性文件，在規(guī)范MBO行為，校正行為偏差，都起到了積極作用。
除上述法律法規(guī)以及條例、條令和規(guī)章之外，還有一些適時出臺的管理辦法和臨時性政策、措施等，與基本法律共同形成了一套較為完整的法律體系，共同成為我國國有企業(yè)實施MBO的法律制度體系，適時指導了我國國企MBO操作。
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