[ 田凌 ]——(2009-2-6) / 已閱11356次
論個人合伙中內部違約時違約金的負擔
[摘要]數個合伙人在經營管理合伙體的過程中，均沒有完全履行合伙人的內部義務，即忠實義務和勤勉義務中的一種或兩種義務，給其他合伙人或合伙體帶來了不良后果，如果合伙人在訂立合伙協議時約定了違約金，此時，應如何適用違約金罰則，法律沒有明確的規定，本文從個人合伙人的內部義務、個人合伙中的內部違約和個人合伙中內部違約時違約金的適用等三個方面論述個人合伙中內部違約時違約金的歸責原則為過失相抵，也就說當某個合伙人的違約行為給其他合伙人造成損害時，如果其他合伙人亦存在違約行為，法官可以按比例將損害在違約合伙人之間分攤以減輕或免除強違約人（根據違約的性質或程度劃分強違約人和輕違約人）的賠償責任，即按過錯程度各自負擔部分違約金。
[關鍵詞]內部義務、內部違約、違約金、過失相抵
一、個人合伙人的內部義務
合伙人的內部義務筆者認為是指各合伙人之間及各合伙人對合伙體應遵守的約定的和基本的義務。各合伙人作為合伙體的經營者和管理者，其內部義務總的來說，包括忠實義務和勤勉義務。所謂忠實義務，就是要求各合伙人忠于合伙體的利益，視合伙體利益為最大利益，其行為必須對合伙體最有利和出于善意，必須避免與合伙體發生任何潛在的或現實的利益沖突的義務。所謂勤勉義務，就是要求合伙人在處理合伙體事務時能像處理個人事務時那么認真和盡力，或者說合伙人必須以一個謹慎的人在管理自己的財產時所具有的勤勉程度去管理合伙體的財產。實踐中,主要體現在以下三個方面:
(一)行為選擇的目的——為適當目的而行使權利的義務
所謂為適當目的而行使權利的義務就是指各合伙人在行使權利選擇行為時應竭力謀求合伙體的最大利益。即各合伙人只能為合伙體的最大利益而行使其權利，而不能為其它目的——包括為自己或他人的利益、也包括為部分合伙人的利益而不惜損害其他合伙人或整個合伙體的利益而行使那些權利。合伙人選擇行為時應保證其所被授予的權利不能被用于謀取私人利益或其它與合伙體總體權利不相關的利益，其權利的行使必須被用于它們被授予時所期盼的目的。
(二)行為選擇的披露——告知合伙人被選擇行為的風險與利潤的義務
各合伙人在選擇行為期間，必須在一個合理的時間內對該行為可能給合伙體帶來的風險與利潤告知其他合伙人，如果其已認識到該行為可能會與其他合伙人或合伙體總體利益發生沖突的情形，應根據其行為在交易中的性質和利害關系程度作出相應的原因解釋，以謀求相互之間達成共識，至少應讓其他合伙人盡快知悉該行為，從而有利于他們及時采取相應措施。
（三）行為選擇的監管——接受監督的義務
合伙是一種共同經營的關系，各合伙人能否盡責履行義務,直接影響到合伙體能否持續健康發展。國家權力失去制衡，必然出現腐敗，合伙企業內部權力缺乏制約機制也會導致執行權的濫用，因此，通過法律來監管各合伙人的行為實屬必要。監督的目的就是要求各合伙人應當小心謹慎，盡職盡責地開展各項工作，而不是漫不經心地從事工作，當合伙人與其他合伙人或合伙體的利益存在沖突時，應當誠信地履行對合伙體的職責，盡到普通人在類似情況和地位下謹慎的合理注意義務，為實現合伙體最大利益努力工作。否則，要受到其他合伙人的否定評價，并支付相應的代價。
二、個人合伙中的內部違約
(一)個人合伙中的內部違約的概念
本文所指個人合伙中的內部違約是說合伙人在惡意或雖善意但沒有在充分了解相關信息的情況下為合伙體的最大利益作出的商業決策或其他行為給合伙體帶來了損害。概括地說，便是合伙人違背了忠實義務和勤勉義務中一種或兩種義務。個人合伙中的內部違約包括合伙人中的一人或數人違反了合伙人的義務，本文只涉及合伙人中的數人違反了合伙人的義務，即合伙人中的數人分別違背了自己的合伙人義務。確認數人違約的目的在于要求法官根據他們違約的事實，確定他們各自所應負的責任，也就說當某個合伙人的違約行為給其他合伙人造成損害時，如果其他合伙人亦存在違約行為，法官可以按比例將損害在違約合伙人之間分攤以減輕或免除強違約人（根據違約的性質或程度劃分強違約人和輕違約人）的賠償責任，從而保護合伙人的合法權益。
（二）合伙人在經營管理中的內部違約是違約行為與侵權行為的糅合。
1、個人合伙中的內部違約是違約行為
1-1成立個人合伙的前提是合伙協議。個人合伙作為一種經營方式起源于家族經營，早在一千多年前的羅馬法就已對合伙作出了規定。個人合伙最大特點就在于其人合性，人合性表現在個人合伙上就是合伙人是在相互信任的基礎上，共同出資，共同經營，共享收益，共擔風險。《民法通則》第31條規定：“兩個以上的公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動的稱為個人合伙”。合伙人為達到共同目的而在協商、自愿基礎上就出資、利潤分享等事項達成的協議，就是合伙協議。只有達成合伙協議，各合伙人才能在一定范圍內予以聯合，并依據合伙協議而享受權利，履行義務，承擔責任。合伙協議不僅是合伙成立的前提和基礎，而且也是合伙人權利義務的依據。
1-2合同的內涵。合同是平等主體的自然人、法人及其他之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同不僅是當事人之間設立、變更、終止債權債務關系，而且也是物權關系、共同關系等非債權債務關系設立、變更、終止的原因。個人合伙協議雖不是純粹的債權行為，即當事人訂立這些合同的目的不在于發生債權債務關系，而在于確定共同投資、經營或分配盈余等方面的關系，然而，由于這些合同本質上是反映交易關系，而合同法所調整的合同就是反映交易的法律形式。因此，合伙合同應受合同法的調整,合伙人違反合伙合同義務的行為屬違約行為，行為人應承擔相應的違約責任。
2、個人合伙中的內部違約是侵權行為
合伙人的內部違約，對其他合伙人或合伙體造成財產上的不利益，即不良后果或不良狀態；該作為或不作為，都是合伙人組成合伙體后法律所不允許的行為，具有違法性；并且違約行為與損害后果之間有著密切的因果關系，加之違約人主觀上存有過錯；總之，合伙人的內部違約行為符合侵權行為的構成要件，屬侵權行為之債。
應該注意的是，因個人合伙組織的特殊性，合伙人之間在經營管理合伙事務時不可能約定很多具體的義務，判斷其是否履行義務，往往也只能依據合伙人的概括義務即忠實義務和勤勉義務的履行情況，而該義務是否履行，實踐中需法官根據自由裁量權予以確認�？剂楷F實的司法環境，看到違約責任一般適用嚴格責任的歸責原則，把合伙人內部違約僅僅看作是違約行為，具有較大的風險性。當然，把該行為當作是純粹的侵權行為，又忽視了當事人之間的約定，沒有重視當事人的意思自治。如果把該行為看作是特殊的侵權行為，追究違約人的責任時適用過失相抵原則，這樣既考慮到雙方的約定，又重視實際情況，從而做到公平合理。因此筆者認為，個人合伙中的內部違約既不完全是合同法意義上的違約行為，也不完全是侵權法意義上的侵權行為，而是兩者有機的糅合。
三、個人合伙中內部違約時違約金的適用
違約金是當事人通過約定而預先確定的，在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付，也就是當事人在合同中約定的一方違約時應當向對方支付的一定數額的金錢。根據《合同法》規定,只要當事人事先就違約金事項達成了一致意見，如果一方沒有履行或完全履行合同義務，既使對方沒有遭受任何財產損失，違約方也要按合同約定的標準給付違約金。除非該約定數額明顯過高或低于守約方的實際損失。但這只是針對一方當事人違約時違約金的處理辦法，雙方違約時是因各方應按約支付對方等價違約金相互抵消而不應支持違約金請求，還是根據雙方違約的性質和程度以強違約行為吸收輕違約行為的原則，只要求強違約方向輕違約方按約支付違約金，或是依據雙方違約行為的性質和程度各自支付對方相應的違約金，也就是說減輕強違約方的部分責任，換言之，雙方按照過錯程度各自負擔部分違約金。對此，法律沒有明確的規定。筆者以為，個人合伙中內部違約時違約金的適用原則應按過錯程度各自負擔部分違約金。
(一)違約金的性質。違約金是一種合同的違約責任，合同法第一百一十四條規定了違約金，其第一款實際上把違約金和損失賠償額的計算方法規定在一起，第二款實際是規定了約定的違約金和因違約造成的損失相比較過分懸殊的時候，賦予人民法院或仲裁機構予以調整的權力。這兩款規定可以反映出來，違約金還是作為一種損失賠償額的預定，是用來填補因違約造成損失的，這樣我們就可以得出一個結論，可以認為在《合同法》里面，實際上是以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外，即以彌補當事人的損失為基準，又要體現一定的懲罰性，但必須充分考慮雙方當事人的利益均衡。
(二)個人合伙中內部違約確定違約金數額時應適用過失相抵歸責原則。數合伙人都違約的情況下，如果完全按照約定適用違約金罰則，就會出現這樣的情形，即某合伙人在自己不履行或者履行不符合約定情況下，仍能取得其他違約合伙人的違約金。這勢必會造成其他違約合伙人在支付違約金的同時，可主張受償方賠償對價違約金，這顯然違反設立違約金制度的本意。因此，在多方都違約的情況下，違約金支付應當按照過失相抵歸責原則予以執行。因為，無論是違約責任還是侵權損害賠償責任,它們的目的都是僅在于填補受害人的損失，并非給予受害人利益，故賠償額與損失額應當基本一致。因此，當數合伙人都存在違約行為時，違約合伙人獲得他方違約金時，應扣除其違約行為給對方造成的損失，即按一定的標準減輕或免除對方的違約金賠償責任，從而達到公平合理分配責任的目的，只有這樣，才能使違約金制度與變化著的市場環境相適應。
（三）減免方法。1、比較原因力大小。即通過比較原因力的大小確定應當減免的數額，從而確定各自應當承擔的損害后果。2、比較過失大小。即以比較過失輕重確定各自應當承擔的責任及責任范圍。3、綜合考慮。比較原因力的強弱及過失輕重合并確定。即既要考慮受害人過失的程度，也要考慮其行為對損害后果的原因力大小，來減輕或免除加害人的賠償責任。
參考文獻：
1、《民法學》，彭萬林主編，中國政法大學出版社出版，2002年。
2、《合同法》王利明、房紹坤、王軼著，中國人民大學出版社出版，2002年。
3、《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題》，吳慶寶主編，人民法院出版社出版，2007年。
湖南省津市市人民法院田凌
