[ 歐錦雄 ]——(2009-2-19) / 已閱9425次
中國刑法學(xué)走向何方
------《刑法的辯護(hù)與批判》序言
中國刑法學(xué)人經(jīng)過近三十年的努力，使中國刑法學(xué)的研究呈現(xiàn)了繁榮的景象，并促進(jìn)了刑法立法和司法的發(fā)展，與此同時，也對中國刑法學(xué)的未來發(fā)展產(chǎn)生了迷惘。
近年來，中國法理學(xué)界在熱議中國法學(xué)走向何處去，我國刑法學(xué)界也有人在議論著中國刑法學(xué)的發(fā)展走向。
中國刑法學(xué)走向何方？對于這一刑法學(xué)論題，筆者認(rèn)為，它主要涉及幾大問題：（一）中國刑法學(xué)的基本理論框架的走向問題。中國刑法學(xué)的基本理論框架是以現(xiàn)在的基本理論框架為本，還是以德、日大陸法系的理論框架為本，或是以英美法系的理論框架為本，抑或是以其他的理論框架為本？（二）中國刑法學(xué)的研究重點問題。在將來，中國刑法學(xué)是以研究刑法基本理論為重心？還是以研究刑法分則個罪為重心？（三）中國刑法學(xué)的研究方法問題。在往后，中國刑法學(xué)應(yīng)重視思辨的理論研究？還是應(yīng)重視經(jīng)驗的實證研究？抑或是兩者的結(jié)合？此外，比較研究法及其他研究方法應(yīng)走向何處？（四）中國刑法學(xué)分支學(xué)科的發(fā)展及相關(guān)學(xué)科相互促進(jìn)的問題。中國刑法學(xué)分支學(xué)科如何劃分？刑法哲學(xué)如何發(fā)展？注釋刑法學(xué)如何前進(jìn)？刑法社會學(xué)如何建立？其他與刑法學(xué)相關(guān)的邊緣學(xué)科如何建立？刑事政策學(xué)、犯罪學(xué)、監(jiān)獄學(xué)等刑事學(xué)科如何促進(jìn)刑法學(xué)發(fā)展，以及如何開展刑事一體化研究？等等。在這幾大問題里，由于中國刑法學(xué)的基本理論框架的走向問題會直接地影響到中國刑法未來的立法和司法，因此，這應(yīng)是中國刑法學(xué)人著重思考的問題。
在研究中國刑法學(xué)的未來發(fā)展方向時，自然離不開對外來理論和本土理論的相關(guān)問題的思考。我們對外來理論應(yīng)持理性的態(tài)度，應(yīng)認(rèn)識到外來理論扎根本土后，是可以內(nèi)化為本土理論的。在沈家本清末修律前，中國本土并無科學(xué)的犯罪構(gòu)成理論，在其他的刑法理論里，許多理論也是不科學(xué)的。沈家本主持修訂《大清新刑律》時，刑法學(xué)家給我國引進(jìn)的是當(dāng)時的德、日大陸法系的刑法理論。在新中國建國后，我國引進(jìn)的刑法理論是原蘇聯(lián)的刑法理論，并在原蘇聯(lián)刑法理論的指導(dǎo)下制定了1979年刑法典。從1997年刑法典制定至現(xiàn)在，我國的主導(dǎo)性刑法理論是對原蘇聯(lián)刑法理論進(jìn)行適度改造并借鑒了大陸法系刑法理論后而形成的刑法理論。在這一刑法理論指導(dǎo)下，我國刑法立法和司法取得了長足的發(fā)展�？梢�，外來理論在與國情相結(jié)合以及經(jīng)過發(fā)展改造后可以成為我們的行動指南，并為廣大民眾謀福祉。目前，我們可以這樣認(rèn)為，我國對原蘇聯(lián)刑法理論進(jìn)行改造后而形成的刑法理論，已經(jīng)成為我國目前的本土理論。從近現(xiàn)代中國刑法學(xué)發(fā)展歷史看，外來刑法理論深深地影響著中國刑法學(xué)的發(fā)展。外來理論合理地內(nèi)化為本土理論后往往具有較強的生命力，因此，中國刑法學(xué)不應(yīng)拒絕外來刑法理論，而應(yīng)合理地引進(jìn)先進(jìn)的外來理論，通過論證后，吸收其合理內(nèi)容，并克服其缺陷。在將來，我們?nèi)孕枰梃b外來的、科學(xué)的刑法理論,并結(jié)合我國國情來建構(gòu)我國的刑法理論體系。
由于刑法典的制定是在占主導(dǎo)地位的主流刑法理論指導(dǎo)下進(jìn)行的。刑法典頒布后，司法者一般也是在主流刑法理論指導(dǎo)下來處理刑事案件的。因此，中國刑法學(xué)在未來發(fā)展中應(yīng)選擇科學(xué)的、適合國情的刑法理論為其主流刑法理論。中國刑法學(xué)的基本理論框架的發(fā)展走向問題，實際上是，中國刑法學(xué)在未來發(fā)展中應(yīng)以哪一種刑法理論作為其主流刑法理論來構(gòu)建其基本理論體系。
目前，我國一些刑法學(xué)者在討論中國刑法學(xué)未來的基本理論框架走向問題時，主張完全推翻現(xiàn)在的刑法基本理論框架，而主張完全以德日大陸法系刑法理論為本，重新構(gòu)建我國的刑法基本理論框架。這一觀點是值得商榷的。
我國現(xiàn)在的刑法基本理論框架借鑒了前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論，但是，在根基理論上，擯棄了原蘇聯(lián)刑法的根基理論“階級斗爭理論”和“專政理論”，而實際上借鑒了大陸法系刑法的根基理論，采納了舊派和新派兩者折中的基本理論。概言之，我國現(xiàn)在的刑法基本理論框架是兼采了前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論和大陸法系刑法的根基理論而形成的理論架構(gòu)。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)在的刑法學(xué)的基本理論框架是較為科學(xué)的，在中國刑法學(xué)的未來發(fā)展中，仍應(yīng)堅持這一基本理論框架。對這一問題，可以從刑法根基理論和犯罪構(gòu)成理論兩方面予以論述。
在大陸法系刑法根基理論里，舊派主張罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則，反對類推和刑罰個別化，在刑罰論上持報應(yīng)刑論，主張以行為為中心構(gòu)建刑法理論，而新派對罪刑法定原則提出質(zhì)疑，肯定類推解釋，主張刑罰個別化，在刑罰論上持教育刑論，主張以行為人為中心構(gòu)建刑法理論。舊派和新派經(jīng)過長期爭論后得到調(diào)和，形成了兼采兩派觀點的折中刑法理論�，F(xiàn)在，大陸法系許多國家的刑法典是在折中的刑法理論指導(dǎo)下制定的。筆者認(rèn)為，舊派和新派從各自的立場所闡明的觀點均有道理，但是，為了更好地實現(xiàn)刑法的公正和防止司法專橫，科學(xué)的刑法理論應(yīng)以舊派的基本觀念和基本理論為根基來構(gòu)建，同時，應(yīng)將新派的一些合理的基本觀念和基本理論吸收進(jìn)來。換言之，科學(xué)的刑法理論應(yīng)以舊派的基本觀念和基本理論為主，以新派的基本觀念和基本理論為輔來構(gòu)建。我國現(xiàn)行刑法理論主張罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則，反對類推，贊成以行為為中心構(gòu)建刑法體系，同時，它也贊成在刑法典里規(guī)定自首、立功、假釋、減刑等涉及刑罰個別化的內(nèi)容，在刑罰論上，它持教育刑理念以及一定的報應(yīng)刑理念�？梢�，我國現(xiàn)行刑法理論體現(xiàn)了以舊派觀念為主、以新派觀念為輔的基本理念。由于我國現(xiàn)行刑法理論的根基是基本正確的，因此，我國未來的刑法理論仍應(yīng)基本堅持這一理論根基。
犯罪構(gòu)成理論是刑法學(xué)犯罪論中的最重要的理論。目前，我國的犯罪構(gòu)成理論基本上是采用原蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論。我國現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體四個要件有機組合而成。我國現(xiàn)行刑法典是在這一理論指導(dǎo)下制定的，我國的刑法適用也是在這一理論指導(dǎo)下進(jìn)行的。這一犯罪構(gòu)成理論其實也是在批判和繼承大陸法系犯罪成立理論的基礎(chǔ)上建立的，它具有相當(dāng)?shù)慕忉屃Γ哂幸欢ǖ目茖W(xué)性。我國刑法立法和司法的實踐也證明，這一理論是基本可行的，但是，它也存在著一定的理論缺陷，仍有待于進(jìn)一步完善。為了保持刑法理論的穩(wěn)定性，防止因更換理論而帶來的巨大成本，我國未來的犯罪構(gòu)成理論仍應(yīng)以現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)，同時，對這一理論進(jìn)行合理的改造。
近年來，有的學(xué)者指出，我國應(yīng)以德、日犯罪成立要件理論取代現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論。筆者認(rèn)為，德、日犯罪成立要件確實具有一定的科學(xué)性，它認(rèn)為，犯罪成立要件包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三部分。這一理論能較好地指導(dǎo)司法實踐，但是，這一理論也存在不足。根據(jù)這一理論，法官可以根據(jù)期待可能性等超法規(guī)事由來處理刑事案件，由于超法規(guī)事由在刑法典里并沒有規(guī)定，因此，在這一情況下，法官實際上是依據(jù)理論上的犯罪成立模型斷案，而不是根據(jù)法定的犯罪成立模型辦案。這是有違罪刑法定原則的�？梢�，完全以德、日犯罪成立要件理論取代現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論是不妥的。也許，我們可以將這兩種犯罪構(gòu)成理論的科學(xué)之處結(jié)合起來，構(gòu)建出科學(xué)的犯罪構(gòu)成理論。
中國現(xiàn)在的刑法基本理論曾指導(dǎo)了現(xiàn)行刑法典的制定，現(xiàn)行刑法典頒布后，司法人員也是在現(xiàn)在的刑法基本理論指導(dǎo)下適用刑法的。實踐證明，現(xiàn)行刑法典具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性，實踐也證明，在現(xiàn)在的刑法基本理論指導(dǎo)下，我國的刑事司法工作取得了長足的發(fā)展。盡管我國現(xiàn)在的刑法基本理論仍存在諸多問題，但是，中國刑法學(xué)在未來的發(fā)展中仍應(yīng)堅持以現(xiàn)在的刑法基本理論為框架，同時，應(yīng)博采眾家之長，以使中國現(xiàn)在的刑法基本理論得到進(jìn)一步完善。
當(dāng)前，我國刑法學(xué)界留學(xué)德國、日本、意大利、法國、英國、美國、俄羅斯等國家的學(xué)者眾多，翻譯的外國刑法學(xué)著作逐漸增多。刑法學(xué)界呈現(xiàn)了百家爭鳴的可喜景象。學(xué)者們往往會根據(jù)自身的特殊經(jīng)歷或好惡，主張中國刑法學(xué)的未來發(fā)展中應(yīng)選取某一刑法理論為本，學(xué)者們的觀點往往出現(xiàn)在其學(xué)術(shù)著作或論文上。刑法理論的創(chuàng)新和爭鳴是中國刑法科學(xué)發(fā)展所必需的，然而，現(xiàn)在的中國刑法學(xué)界出現(xiàn)了另一現(xiàn)象，即在編寫中國刑法學(xué)教科書時直接采用純粹德日大陸法系刑法理論或自己創(chuàng)建的刑法理論來闡釋中國刑法典的內(nèi)容，并引導(dǎo)學(xué)生以這種理論去適用中國刑法。由于法學(xué)本科教育主要是培養(yǎng)司法實務(wù)人才，如果中國刑法實務(wù)教育中沒有主流的刑法理論，允許各大學(xué)各自為政，隨意選擇德日大陸法系刑法理論體系、英美法系刑法理論體系、我國傳統(tǒng)刑法理論體系或其他刑法理論體系來構(gòu)建中國刑法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容，那么，我國將來必然會出現(xiàn)司法中的理論迷局�？梢栽O(shè)想，在法庭審理中，如果沒有基本統(tǒng)一的法言法語，就可能會出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：檢察官以英美法系刑法理論來闡明其指控理由，律師以傳統(tǒng)刑法理論來進(jìn)行辯護(hù)，法官以德日大陸法系刑法理論來說明判決理由。由于法官受教育的背景不一，因而，各法官所制作的刑事判決書也可能采用不同法系的刑法理論來闡釋判決的理由。這樣，刑事司法領(lǐng)域?qū)⒊霈F(xiàn)混亂不堪的圖景�？梢�，為了保證刑法典順利地在全國統(tǒng)一實施，中國司法實務(wù)教育中的中國刑法理論在大體上應(yīng)是統(tǒng)一的，為此，我國應(yīng)選擇主流的刑法理論作為司法實務(wù)教育的必選理論。目前，我國的主流刑法理論是以原蘇聯(lián)刑法理論為基礎(chǔ)并借鑒大陸法系刑法理論經(jīng)適度改造后而形成的刑法理論。這一刑法理論具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性，因此，這一理論應(yīng)作為我國司法實務(wù)教育中中國刑法學(xué)的必選理論。當(dāng)前，全國司法統(tǒng)一考試已成為全國法學(xué)本科教育的指揮棒，我國應(yīng)選調(diào)全國資深刑法學(xué)者以我國現(xiàn)在的主流刑法理論為基礎(chǔ)編寫一套全國司法統(tǒng)一考試用的中國刑法教材，以規(guī)范司法中的法言法語，從而防范或走出司法中的理論迷局。
筆者主張我國在司法實務(wù)教育中應(yīng)明確主流的刑法理論，但是，也極力主張刑法理論的創(chuàng)新和爭鳴。刑法理論來源于社會，服務(wù)于社會。在紛繁復(fù)雜的人類社會里，社會不可能是十全十美的，同樣，刑法理論也不可能是十全十美的，許多刑法理論是矛盾的統(tǒng)一體。德日大陸法系刑法理論、英美法系刑法理論和我國傳統(tǒng)的刑法理論均存在自身不可避免的缺陷。在非十全十美的刑法理論指導(dǎo)下制定出來的刑法典，同樣也不會十全十美。刑法典里規(guī)定的各種原則和各種制度均不宜絕對化，如果意欲追求某一原則或某一制度的完美而將其絕對化，就會使刑法的目的不能得到充分實現(xiàn)。正因為刑法理論和刑法典均無法達(dá)到十全十美，因此，我們可以通過對刑法和刑法理論的爭鳴促進(jìn)刑法理論的繁榮，并追尋到最佳的主流刑法理論和最佳的刑法典，從而為實現(xiàn)良好的刑事法治奠定基礎(chǔ)。
刑法和刑法科學(xué)是在辯護(hù)和批判的爭論中發(fā)展的。對于科學(xué)的刑法內(nèi)容和刑法理論，我們在理論爭鳴中應(yīng)極力為其辯護(hù)，對于刑法和刑法理論中存在的缺陷，我們應(yīng)據(jù)理批判。筆者認(rèn)為，目前，中國刑法學(xué)的基本理論框架是基本合理的，在這一理論框架下的許多具體刑法理論也是科學(xué)的，因此，筆者極力為其辯護(hù)，但是，在這一基本理論框架之下的刑法理論仍存在諸多重大缺陷，為此，筆者據(jù)理對其予以批判。
筆者從事刑法學(xué)的教學(xué)和研究工作已有二十一年。在刑法學(xué)的教學(xué)和研究工作中，筆者對許多刑法問題進(jìn)行了深入的思考。長期以來，筆者把刑法學(xué)的研究重心放在刑法的基本理論上，因此，本書的內(nèi)容主要包括刑法基本原則、刑法解釋、犯罪論、刑罰論、立法論等幾方面。本書的旨趣在于：通過對刑法的重要基本理論問題進(jìn)行辯護(hù)或批判，希望人們對這些重要的刑法基本理論問題繼續(xù)予以關(guān)注，并通過爭論促進(jìn)刑法理論進(jìn)一步發(fā)展。由于對刑法理論的辯護(hù)與批判，往往同時包含了對相關(guān)刑法內(nèi)容的辯護(hù)與批判，反過來而言，對刑法內(nèi)容的辯護(hù)和批判，往往也同時對相關(guān)的刑法理論進(jìn)行辯護(hù)和批判，因此，本書書名《刑法的辯護(hù)與批判》具有對刑法和刑法理論的辯護(hù)與批評的意蘊。
本書共有四編，第一編刑法基本理論。本編將無法歸類到犯罪論、刑罰論和立法論而又屬于刑法基本理論的內(nèi)容歸于本編。第一章“中國刑法發(fā)展的沉思”， 對中國刑法的發(fā)展歷史、影響刑法發(fā)展的因素、刑法典的功能、科學(xué)刑法典的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了分析，并探討了中國刑法的未來發(fā)展方向。第二章“刑法基本原則的困惑與解讀”，主要對刑法基本原則的概念和確定標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑，提出了刑法基本原則也有例外的觀點。第三章“罪刑法定原則的局限及類推的命運”，主要提出罪刑法定原則不應(yīng)絕對化，類推也應(yīng)有其存在的空間。第四章“主觀解釋與客觀解釋之爭”認(rèn)為，刑法條文應(yīng)具有明確的立法原意，這是罪刑法定原則的要求。為了調(diào)和人權(quán)保障和社會保護(hù)的矛盾，在刑法解釋上，我國應(yīng)堅持“以主觀解釋為主，以客觀解釋為補充”的折中論。第五章“擴張解釋與類推解釋的辨析”指出，傳統(tǒng)意義上所講的擴張解釋和類推解釋均在文字字面含義上超出了刑法條文，在解釋方法上均采用了類比推理，因此，兩者具有同一的稱謂“類推擴張解釋”， 為了較好地實現(xiàn)刑法的社會保護(hù)機能以及堅持合理的罪刑法定原則，我國應(yīng)建立嚴(yán)格的類推擴張解釋制度。
第二編犯罪論。本編主要是犯罪構(gòu)成及與犯罪構(gòu)成要件相關(guān)的理論。第六章“科學(xué)犯罪構(gòu)成模型的追尋”，對各種犯罪構(gòu)成模型進(jìn)行了分類，提出了科學(xué)犯罪構(gòu)成模型的判斷標(biāo)準(zhǔn)，提出了“犯罪構(gòu)成三模塊說”的犯罪構(gòu)成理論。第七、八、九、十章均屬于不作為犯罪的理論內(nèi)容。第七章“不作為犯罪的概念和范圍”，深入地分析了不作為犯罪的概念及范圍。第八章“不作為犯罪的行為性”，對犯罪不作為和不作為犯罪的行為性問題進(jìn)行了剖析，并提出了立法提議。第九章“‘特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說’之提出”，論述了不作為犯罪的特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說的理論體系。第十章“‘寄宿罪狀’的創(chuàng)制”，提出了制定“寄宿罪狀”的立法主張，以擺脫目前懲罰不純正不作為犯罪違反罪刑法定原則的困境。
第十一章“法定的刑法因果關(guān)系理論之構(gòu)建”，對刑法因果關(guān)系進(jìn)行了新的解釋，認(rèn)為刑法因果關(guān)系由客觀和主觀兩方面決定，提出刑法應(yīng)明文規(guī)定因果關(guān)系內(nèi)容，明確“法定的刑法因果關(guān)系”。第十二章“‘復(fù)合罪過形式’質(zhì)疑”，批駁了“復(fù)合罪過形式”的理論主張，為我國傳統(tǒng)的罪過形式進(jìn)行了辯護(hù)。第十三章“刑法上嚴(yán)格責(zé)任之否定”，批駁了刑法理論中的嚴(yán)格責(zé)任理論，對與之相關(guān)的實踐問題提出了解決的方法。第十四章“期待可能性理論的繼承與批判”，介紹了期待可能性理論的基本內(nèi)容，分析了期待可能性理論存在的問題，主張批判地繼承這一理論（這部分內(nèi)容曾發(fā)表于《法律科學(xué)》2000年第5期，在本書里未做修改）。第十五章“‘單位主體和自然人主體行為構(gòu)成競合論’之提倡”認(rèn)為，在單位犯罪的場合，單位的行為構(gòu)成和自然人行為構(gòu)成發(fā)生競合。兩獨立主體對各自罪過支配下而發(fā)生的行為構(gòu)成競合所造成的犯罪結(jié)果均應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。
第三編刑罰論。本編主要是關(guān)于刑罰階梯、刑事責(zé)任方面的內(nèi)容。第十六章“刑罰階梯的演變與展望”，探討了刑罰階梯的演變歷史、演變原因以及科學(xué)刑罰階梯的判斷標(biāo)準(zhǔn)等問題，研究了死刑廢止過渡期刑罰階梯的改革問題。第十七章“刑事責(zé)任真諦的追問”，闡釋了刑事責(zé)任的基本含義、特征，分析了在兩種不同語境下刑事責(zé)任產(chǎn)生的時間及階段，探討了犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的關(guān)系以及刑事責(zé)任的地位。第十八章“被偵查誘惑之犯罪的刑事責(zé)任”，論述了被偵查誘惑之犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的刑法法理，闡述了誘惑偵查的合法性問題及其對被偵查誘惑之犯罪的刑事責(zé)任所產(chǎn)生的影響。第十九章“被害人的過錯與加害人的刑事責(zé)任”， 分析了被害人過錯對加害人刑事責(zé)任承擔(dān)的影響。
第四編刑法立法論。本編主要是關(guān)于刑法立法技術(shù)的內(nèi)容。第二十章“罪名、罪種的合理數(shù)量及其立法反思”，分析了現(xiàn)行刑法典在罪名、罪種立法方面存在的弊端及其成因，提出了罪名、罪種合理數(shù)量的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并提出了一些立法措施。第二十一章“經(jīng)濟犯罪數(shù)額的立法模式”，對我國經(jīng)濟犯罪數(shù)額的立法模式提出了批判，建議在立法上規(guī)定“經(jīng)濟犯罪等級數(shù)額體系”。第二十二章“刑法典修補技術(shù)的探析”，對1979年刑法典頒布后的刑法修補技術(shù)和1997年新刑法典頒布后的刑法修補技術(shù)進(jìn)行了評析，指出其存在的問題，建議將來的刑法典在設(shè)立總則編和分則編后，再設(shè)立第三編“修補編”，將修改或補充的刑法條文編入“修補編”。
以上是本書的基本內(nèi)容。由于時間倉促，本書可能存在錯漏，懇請讀者批評指正。
(摘自《刑法的辯護(hù)與批判》序言，中國檢察出版社2008年12月出版。作者：歐錦雄，刑法學(xué)教授，中國刑法學(xué)研究會理事。題目為摘錄時增加。)
