[ 佘衛剛 ]——(2009-2-25) / 已閱22545次
集體建設用地使用權之屬性及其有償流轉法律問題探析
佘衛剛
[內容摘要]農村集體建設土地使用權作為一項重要的用益物權，隨著中國工業化、城市化進程的加快，其外部利益性逐漸顯現。集體建設用地使用權有償流轉問題遂成為專家、學者們研討的焦點問題。現行的調整農地使用權流轉的相關法律規范因其自身的缺陷性，已不能適應市場經濟發展之需。如何在確保集體所有權不變的前提下充分發揮作為用益物權的集體建設用地使用權之最大效用，使之合理、有序、有償流轉之變革已刻不容緩。
[關鍵詞] 集體建設用地使用權，用益物權，權能，有償流轉
一、社會主義新農村建設中的不和諧因素
近年來，“ 三農” 問題一直被稱為中國經濟社會發展問題的重中之重，新一屆領導集體提出“ 社會主義新農村” 建設。隨科學理論思想轉變為強大的實踐武器，中國經濟社會，尤其是農村面貌將會出現巨大的變化。但目前現實社會中，仍存在著嚴重影響農村經濟社會發展的矛盾：
（一）城市化進程加速化與農地銳減的矛盾
經濟發展必然促進城市化進程發展：城市化水平不斷提高，城市數量不斷增加、城市規模不斷擴大，又必然需要大量建設用地。據報中國城市化水平1995年為29%，到2000年為35%，而到2010年則為45%左右。縱觀中國建國以來城市發展與耕地變化簡史，可以看出，從1957年到1997年間，耕地從112百萬公頃下降到95百萬公頃，年減少近1，000，000萬公頃[1]。這嚴重沖擊保護耕地的國策。
（二）農民土地被征獲得極少的補償金與國家土地使用權出讓而獲得巨額差價的矛盾
我國土地管理法律體系規定了農地只有被國家征才能進入地市，這樣就使得國家壟斷土地一級市場，造成國家對農地使用權的不當干預，無償的取得農村集體土地轉為建設用地后的增值收益，而收益返還用于農村建設的卻是其中極少的一部分。從而政府、鄉鎮干部與農民間的關系對立，矛盾尖銳。
（三）農地使用權之流轉趨勢與國家法律規范嚴格限制間的矛盾
以土地管理法為主的法律體系對農村集體土地使用權流轉是嚴格禁止、限制的，只有極少數情況例外，但也有嚴格的限制條件。但現實中，這些禁限基本處于失靈狀態，各地農地流轉隱形市場大量存在。隨經濟發展、戶籍制改革，村民買賣、抵押房屋及宅基地屢見不鮮；名為聯營實為土地租賃、甚至買賣的現象也比較嚴重；在皖粵等省份亦以地方立法形式出臺了集體建設用地有償流轉等辦法。可見，現實中集體建設用地使用權流轉問題靠一味的禁止是無法解決的。
綜上所述，農村土地，尤其是其流轉問題，已經成為嚴重影響農村發展的重要問題。隨中國市場經濟目標的確立，建立如何充分體現、發揮土地使用權生產要素作用的，使之能正常、合理、高效利用的制度刻不容緩。
二、集體建設用地使用權流轉治理現狀與缺陷
集體建設用地所有權屬于農民集體所有，而對于其使用權及使用權流轉，我國法律如是規定：《中華人民共和國土地管理法》第43條，建設用地需使用國有土地，鄉鎮企業建設用地、村民建房用宅基地、鄉村公益建設用地等經依法批準使用農民集體所有土地除外；該法60條，可以以土地使用權入股、聯營等形式共同興辦企業；該法62條，村民出賣、出租房屋后，再申請宅基地的，不予批準；該法63條，農民集體所有土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于集體建設，但符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法流轉發生轉移的除外；《中華人民共和國擔保法》第34、35、36條等規定，農村集體所有土地使用權、宅基地使用權等不得抵押，但抵押地上建筑物、附著物等的，相應土地使用權同時抵押。等等。從上述法律法規的規定可以看出，我國對農村集體建設用地使用權的流轉是持否定態度的，但有兩個例外：即土地管理法第63條擔保法第36條的規定。即便如此，該種情況也只占集體建設用地中很少的一部分，而且，農民集體從中也多不能獲得收益獲收益有限[2]。如此之規定，已經與我國經濟社會之現實嚴重脫節，具有明顯的缺陷性：
（一）集體建設用地產權主體嚴重虛位、權能殘缺不全
按我國目前相關法律法規規定，農村土地所有權屬于農村集體經濟組織、村民小組等所有。但在人民公社解體后，集體經濟組織、村民小組等基本解體，目前農村的集體經濟組織、村民小組等就其本質已不同于土地管理法制定時的那種以自然村為界、以農民集體土地為基本財產、以組織體的方式由農民在組織體內以土地為基本勞動對象統一經營、管理集體所有土地的社會組織形態。那是一種具有土地資產合作化特征的集體經濟組織[3]。故現在農村集體缺乏行使集體所有權的有效組織形式和程序，為某些村干部權力尋租留下空間。
而農村土地處分權能則因國家法律法規的規定和政府行政權力的強行介入，變成政府的征地權。
故集體土地所有權實質上是一種由國家控制、但由集體承受其控制結果的一種中國農村特有的制度安排。集體只是名義上的所有權而已，真正擁有支配權的是國家[4]。造成在行政權力參與下，農民集體土地權利被侵害，土地農轉非有增無減，有禁無止。
（二）集體建設用地使用權之用益物權屬性及其全能之殘缺不全
集體土地使用權是用益物權，即以支配物質利用價值為內容之物權。這應是集體土地使用權的基本法律屬性[5]。它是由集體土地所有權所派生出的一種用益物權，使所有人以外的權利主體對土地而為不侵害所有權的自由的占有、使用及收益等，從而對土地利用以實現其經濟目的的權利。
而我國法律規定之集體建設用地使用權，不僅在用途上僅限于村民自己對集體土地之于公益、鄉（鎮）村企業及住房用宅基地等之使用，而且在數量上也嚴格限制，對集體建設用地使用權而為收益更是嚴格控制，使集體集體建設用益物權缺失其最為重要的全能——收益全能，土地資源作為生產要素不能得到最優配置，作用不能得到很好的發揮。
（三）農村集體建設用地使用權流轉制管理問題
按我國土地管理法等相關法律規定，農村集體土地由村民委員會、鄉（鎮）或村集體經濟組織、村民小組等經營管理。然而現實中，農村土地的經營權，已經因為農地由村民占有、使用而為村民享有和行使；而農地管理權行使的一個最重要的表現就是選擇農地使用制度，自主安排農地用途。但實際上農村土地使用制度已由國家通過法制的形式統一作出安排，農村集體只能執行、并不能自主選擇。更何況，如上文所述，如今的村（鎮）集體經濟組織、村民小組等已經并非制度產生之日的集體經濟組織等。如此情形之下，致使村集體土地經營管理組織和程序的缺失，加之法律規定過于原則，缺少可操作性，價值巨大的外部利益性誘惑，造成現實中隱形土地使用權流轉市場大量存在。集體建設用地使用權流轉處于一種違法、不合理、混亂的狀態，不利于農村土地市場的形成。若不及時引導、規范將可能對我國國有土地市場造成嚴重沖擊。
（四）集體建設用地使用權流轉的國家法律強制禁止與現實禁而不止
在集體建設用地使用權流轉問題上，國家是持謹慎態度的。集體建設用地市場的開放，將直接影響到農地保護、國有土地使用權出讓市場等。但隨經濟的發展，新農村建設需要土地，村民權益意識的提高要求分享農地流轉之收益，改革試驗與農民探索為流轉工作做了政策儲備，更重要的是農地使用權流轉隱形市場大量存在。如1990年以來，珠、長江三角洲及一些大中城市市郊，農民利用政策和法律空間，自建廠房、倉庫和店鋪等用于出租；或者干脆不顧法律的限制，直接進行土地非法出租等。通過隱形市場、改變用途而為集體建設用地使用權流轉的數量是巨大、驚人的。但這些流轉畢竟在法律、政策上未得到明確認同，是在雜亂、無序及隱蔽的狀態下進行的，缺乏合理規制，從而難免引發諸多問題，導致糾紛及矛盾沖突，影響農村穩定發展[6]。
可見，如果政府一味無視制度的歷史沿革與市場的現實需求，強調市場的高度管制與禁止，而不是通過疏通和堵漏相結合的土地制度去變革現行制度中不適應經濟生活的部分，將可能導致因管治過度而引發的政府失靈，加劇矛盾。
綜上所述，集體建設用地使用權可否流轉已經成為農村經濟發展的制約性因素之一，而現行調整集體建設用地使用權流轉之法律法規，因其自身的滯后性、局限性以及故能適應我國市場經濟的發展。改革，勢在必行。
三、通過制度創新使集體建設用地使用權合法化、規范化流轉
中國現行農村土地制度是計劃經濟體制下強化權力的制度安排，其最大的弊端在于限制和約束了農民自由而全面地發展。建國以來的多輪土地改革之所以收效甚微，根本原因就在于“始終將政府對土地的統一管理職能和政府壟斷職能混為一談，而沒有去圍繞土地經濟運行的政府與市場關系的機制基礎進行創新，一直因為政府自己調控自己，政府自己監管自己而治標不治本。[7]”因為農村土地制度的構建直接關系農民階層的命運，改革不能忽視其愿望與訴求。故新的改革，應走出一味強調政府管制與控制的誤區，在尊重歷史與現實市場需求的基礎上，依靠公有制土地實現形式的產權創新，實行疏通與堵漏相結合的靈活的土地制度。
（一）明確界定集體建設用地所有權主體及其代表主體和其享有的農地權利
如前文所述，目前現實社會中有些地方根本就不存在所謂村（鎮）集體經濟組織，或者其在性質上已不同于土地管理法頒布時的集體經濟組織， 這就使得大多數情況下，農村集體土地所有權主體由村委會——這一有準行政性質的基層村民自治組織充當，在監督機制缺乏的情況下，也為個別村干部權力尋租留下空間。
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