[ 商家泉 ]——(2009-4-15) / 已閱25110次
八、海關總署不予備案的情形
1、提交的申請文件不全或無效；
2、申請人不是知識產權權利人；
3、知識產權不再受法律法規保護
（1）超期：商標：10年未續展；發明專利過了20年，實用新型超過10年，著作權作者死亡50年
（2）被撤銷或認定無效。
九、知識產權海關備案中存在的問題
（一） 權利人忽視備案，影響監管效果
知識產權海關保護實行自愿原則，而權利人進行知識產權海關備案是實施海關保護的重要前提。然而，長期以來一些企業卻忽視知識產權海關保護的申請，這種局面即使在我國加入WTO后也沒有得到明顯改觀。
（二） 權利人消極維權，給海關執法帶來困難
去年，一家貿易公司向佛山海關申報出口汽車制動摩擦片一批，涉嫌侵犯已在海關總署備案的“TOYOTA＂商標專用權。海關先后兩次與權利人的代理人聯系，但代理人明確表示放棄對該批汽車制動摩擦片的知識產權海關保護。
顯然，權利人放棄行使權利，最終使海關對嫌疑貨物無法確定侵權事實，涉嫌侵權貨物只能被放行。此外，權利人在法定期限內不予回復，或與侵權嫌疑人私下和解等消極維權情況屢見不鮮。
究其原因，主要存在以下因素：
權利人與其代理人之間不協調，推責任。有的代理人在收到海關有關侵權貨物情況及提交擔保金的書面通知時，要求海關再以書面方式另行通知權利人在中國分支機構，但分支機構通常并非權利人在海關總署備案的代理人或指定聯系人，拖延了貨物侵權認定的時效，降低了鑒定工作效率。
權利人內部運作機制不暢。權利人往往不能在規定期限內向海關提交由權利人或其代理人出具的有效保護申請或鑒定材料，而只能提供由企業內設的辦理知識產權事務部門出具的文書材料，無法保證海關及時收集確定貨物侵權嫌疑的有力證據，影響了打擊力度和保護實效。
權利人對“打假＂成本預估不足。有的權利人事先向海關舉報并提出知識產權保護申請時，要求非常迫切，而一旦海關采取了有效監控措施查獲了侵權貨物并通知權利人后，又常常因涉案貨物貨值較大、無力提交海關核定的擔保金而決定放棄其原先提出的保護申請。
（三）保護自己的同時，不侵犯他人的知識產權
海關產權知識保護是把“雙刃劍”。有關企業在扎緊“籬笆”，尋求自我保護的同時，也要自覺約束行為，切莫侵犯他人知識產權。
依照我國《海關法》規定，進出口侵犯我國法律、行政法規保護的知識產權的貨物，由海關依法沒收其侵權貨物，并處以罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。同時，《海關企業分類管理辦法》也明確指出，1年內有2次或3次以上因進出口侵犯知識產權貨物而被海關行政處罰的，進出口企業將降至C或D類管理。
企業可以通過登陸海關總署網站查詢知識產權備案，了解其承攬加工和出口的貨物是否可能構成侵權，從而避免因非惡意侵權而被海關扣留貨物，遭受不必要的經濟損失。
十、知識產權海關備案的特殊情況
（一）馳名商標的特殊海關備案保護
馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標，它比一般商標的特殊之處在于，可以跨類別保護，保護范圍擴大，不限定在相同或相類似商品上使用相同或近似的商標，也就是說，在不相同或不相類似商品上使用了相同或近似的商標也可能構成商標侵權。馳名商標的認定有行政認定和司法認定。那么被認定為馳名商標的海關備案，在海關查處時是否能夠擴大保護范圍呢？也就是我海關備案的馳名商標使用在服裝上，但海關也可以查處化妝品？對此，目前還沒有法律法規予以規定。我認為，對于已經認定為馳名商標的，在海關備案中，應當予以注明，之后查處過程中可以進行跨商品類別查處扣留，對于沒有在海關備案中注明的，需要由權利人申請并提交商標馳名的相關文件，如法院判決書、商標局或商評委裁定書等，海關可將相關貨物予以查處、扣留。
（二）、保守商業秘密與知識產權海關保護
商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。即不能從公開渠道獲得，具有有用性價值性，權利人采取了相關保密措施，比如簽訂保密協議、電腦加密、保險柜加鎖等。一般來講，客戶名單、客戶的名稱、地址、聯系方式、價格策略、產品配方、制作工藝、制作方法等經營信息和技術信息，都構成商業秘密。那么海關在查處過程中，十分有可能獲得上述信息，如銷售對象、正常廠家價格情況、數量、貨物主要特征、知識產權鑒別方法、產品的防偽技術等。那么對于這些有可能構成商業秘密的信息，海關能否向對方透漏？我認為，生產單位、發貨單位、貨物名稱和使用知識產權的情況，主要是使用商標的情況，使用什么商標，可以提供給權利人，對于數量，認為有必要時也可以提供，但是對于運抵國、收貨單位信息、單價等不宜告知，或不宜直接向權利人提供，而是在有關人民法院、公案等司法、行政部門取證時，予以配合。
（三）、平行進口與知識產權海關保護
平行進口又稱灰色市場進口，是指一項知識產權在兩個國家同時受到法律保護，一國進口商未經知識產權持有人授權，從另一國知識產權所有人手中進口并銷售受該國知識產權法律保護的商品。無論是專利、版權，還是商標權都存在著平行進口。 以商標權為例，NIKE注冊商標持有人耐克公司在泰國（出口國）生產并銷售帶有注冊商標的商品后，中國貿易公司（進口商）擅自將該商品進口到另一國中國（進口國），而耐克公司或耐克的商標被許可人也在中國取得NIKE商標專用權。在平行進口中，涉及多種利益，包括商標權人、進口商、消費者的利益和進口國市場秩序。那么，這種情況下海關是否有權進行查處呢？一般而言，經商標權利人許可將帶有其商標的商品投放到一定區域市場后，在該區域內的任何轉售行為應當不再構成侵犯商標權。我國商標法也規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。但是，具體到出口進口而言，各國規定各不相同。美國認為平行進口為侵犯商標權，而韓國則不認為平行進口構成商標侵權。我國也有地方法院判決此類為商標侵權。但，至今沒有法規明確，在這種情況下，我認為，海關不應主動以職權對平行進口予以查處，而是依據權利人的申請予以查處。
（四）非商業性侵權貨物的有限豁免
在實施知識產權海關保護的國家，通常都將侵犯知識產權的進出境貨物規定為禁止進出境貨物，同時對攜帶、郵寄進出境的少量非商業性侵權物品采用有限豁免，不以侵權貨物查處。我國知識產權海關保護工作也遵循這一原則，《知識產權保護條例》28條規定：“個人攜帶或郵寄進出境的物品，超出自用、合理數量，并侵犯本條例第2條規定的知識產權的，由海關予以沒收”也就是說，自用、合理數量范圍內的侵權物品，可以不以侵權查處沒收。這也很好理解，比如一個大哥全身假名牌，包括內衣內褲服裝鞋襪，有一天要出國，出關時，海關稽查小姐發現這大哥全身假名牌情況，說，脫下全身衣物，包括內褲，海關沒收，凈身出國。這不現實，也不合情合理。
十一、正確認識行業協會在企業知識產權海關保護中的作用
我們知道，行業協會總體來說有三大作用，提供服務、反映訴求、規范行為。
1.提供服務。首先為企業服務，積極組織市場開拓，發布市場信息，開展行業培訓、交流、咨詢、展覽展銷等活動。其次，為政府服務，行業協會要協助政府部門開展行業調查、決策咨詢及產業政策制訂，更重要的是，應當逐漸參與到行業立法等活動中，所以，行業協會必須專門設立法務部門，研究行業相關法律，比如食品工業協會你要研究食品安全法、反壟斷法、反不正當競爭法等等系列法規。那么提到食品安全法，目前有個十分有意思的情況，就是明星代言食品。 前兩天全國人大剛剛通過對《食品安全法》修改，規定：社會團體或其他組織、個人在廣告中向推薦不符合食品安全標準的食品而使消費者合法權益受到損害的，應與食品生產經營者承擔連帶責任。現在爭議很大，因為食品企業是工商部門批準設立、國家質檢或衛生部門批準，設立人的股東承擔在投資范圍內的有限責任，電視臺進行廣告播放，而最終卻明星承擔無限連帶責任。也就是說1000拿出200萬設立一個有限責任公司，工商、質檢部門批準成立，800萬請明星代言，中央電視臺播出廣告，結果出現集體食品中毒事件，開公司的僅承擔200萬投資內的責任，大不了公司破產倒閉，國家質檢等部門、電視臺不承擔任何責任，明星卻要傾家蕩產去賠付受害者。這明顯不公品，今后明星代言食品廣告的估計不多了，有也是代言費翻倍，因為風險大了。
2.反映訴求。組織行業企業積極應對國際國內貿易糾紛，代表行業內相關經濟組織提出反傾銷、反補貼調查和采取保障措施等對外貿易救濟措施的申請，并協助企業、協助政府開展相關工作，組織開展相關訴訟。積極與政府有關部門溝通協調，參與涉及行業利益的決策、立法的論證咨詢，反映會員的利益訴求，維護會員和行業合法權益。
3.．規范行為。結合本行業特點制定行規行約，規范行業和會員的生產經營行為，實施規范化運作。協助政府制定、修改行業標準，協助立法機關制定法律法規，加強會員和行業自律。組織會員學習相關法律、法規和政策，加強對會員守法經營、照章納稅的教育和監督。強化行業價格自律，制止壟斷市場行為，維護市場公平競爭和社會公共利益。強化產品和服務質量自律，配合政府監督管理，打擊制售假冒偽劣產品的違法行為。
具體來講，行業協會在知識產權保護中如何發揮作用？
（一）發揮行業協會的服務職能。向會員單位宣傳介紹知識產權保護的重要性，海關保護的重要性及基本的運作程序，強化企業的維權意識，降低企業的經營風險，避免不必要的損失。
（二）發揮行業協會的協調職能
1、通過各種途徑及時獲得各國知識產權海關方面的侵權信息，及時通知企業維權或者應訴，以保證在時間上占有主動。
2、協助企業積極維權，督促企業在規定時限內搜集證據，提起訴訟
3、作為行業整體的代表，能利用自己的整體實力較好地處理和協調各類關系，從而減少單個企業的維權和應訴成本，并且提高效率。
4、作為政府與企業之間的橋梁，向政府傳達企業的共同要求，同時協助政府制定和實施行業發展規劃、產業政策、行政法規和有關法律。
（三）發揮行業協會的監管職能。及時糾正企業在知識產權保護中的不足，并發現企業可能涉及的知識產權侵權問題，督促其改正，從而使企業避免因非惡意侵權而被海關扣留貨物，遭受不必要的經濟損失。
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