[ 商家泉 ]——(2009-4-15) / 已閱20202次
（2）、出版者、制作者、發行者、出租者的舉證責任
根據著作權法第五十二條的規定，出版、制作、出租等行為人對自己所經營的業務應當負有不侵犯他人著作權的比一般人更強的注意義務，應當保證經營中所涉及的復制品等的合法授權或者來源合法。如果在經營中出現了侵權行為、侵權復制品，他們應當對其所盡的注意義務如涉及的復制品有合法授權、合法來源等進行舉證，舉證不能的推定未盡到注意義務，雖然原始的侵權復制品并不是最初來源于這些行為人，他們仍應承擔侵權的法律責任。
根據著作權法的這一規定，最高人民法院在著作權法司法解釋第十九條規定，出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，發行者、出租者應當對其發行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的，依據著作權法第四十六條、第四十七條的相應規定承擔法律責任。這一規定對遏制市場中涉及出版、制作等中間環節的盜版等侵犯著作權行為，具有重要意義。
（3）、計算機軟件復制品出版者、制作者的舉證責任
《計算機軟件保護條例》第二十八條規定，軟件復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，或者軟件復制品的發行者、出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。該條規定的法源，同樣來自我國著作權法第五十二條的規定。
3、知識產權訴訟的取證范圍
無論是選擇何種途徑來追究商標侵權人的法律責任，當事人都需要向有關主審機關提供相關證據，包括證明知識產權權利有效的證據（權屬證據）以及表明商標權被侵害的證據（侵權證據）和有關損害賠償的證據。
1.權屬證據
該類證據要證明：（1）該當事人是該權利的擁有者或其利害關系人，因此他是合法的原告或投訴人；（2）該知識產權在中國合法存在、有效并且因此可被依法行 使。
以商標為例而言，提交該類證據的目的在于證明商標權的歸屬，是否為馳名商標，該商標權的保護范圍。
主要包括：A、商標注冊證（如指定顏色的須提交商標注冊證的原件）及續展手續。如果是國際商標注冊，則需由國家商標局發布該國際注冊在中國有效的證明。B、馳名商標認證書或人民法院認定馳名商標判決書。
2. 侵權證據
該類證據要證明：被告實施了或正在實施被控侵權行為。例如，被告的促銷宣傳材料、被告的產品樣品或照片、被告的產品銷售合同、銷售發票、工商或公安部門立案材料、處罰材料等等。
提交被告實施侵犯商標權行為證據的目的在于確認被告以何種形式侵犯原告的商標權，侵權行為發生的范圍等。
主要包括：被告生產的被控侵權產品及銷售發票、買賣合同、視聽資料等。在原告不能獲得被控侵權產品時，銷售被控侵權產品的發票、合同也可以作為直接證據使用。
3．損害賠償證據
在知識產權糾紛中，原告要求被告賠償，應當提交有關賠償數額的計算方法。
如侵犯商標權的賠償數額計算方法有三種，(1)為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。(2)或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支(含調查費和律師費)，可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。（3）或由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。人民法院在確定賠償數額時，主要考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。
4、有關技術輸出方情況的證據。
該類證據主要證明技術輸出方名稱、地址、企業性質、注冊資金、人員數、經營范圍等情況。權利人根據侵權人的具體情況，采取有針對性的策略和方案，確定訴訟或行政打假的方案和確定管轄的機關。
4、知識產權訴訟的取證方法
1、委托律師調查取證
一般說來，律師（兩名）調查取證要比當事人調查取證更為方便、有效，收集證據的范圍也更加廣泛、精確，在司法實踐中往往具有較高的可信度。
2、申請公證機關進行證據保全
公證機關的法定業務之一便是“保全證據”。 公證證據具有推定為真的效果，一般為法院直接采信。
3、申請法院進行訴前證據保全
保全措施后，當事人或利害關系人應在法定時間段里，提起訴訟。如果沒有向法院提起訴訟，則此種保全措施應當予以解除，或者將有關證據予以銷毀或發還，申請人要就此所造成的損失承擔賠償責任。
4、申請人民法院調取證據
因客觀原因不能自行調取證據，或對足以影響案件的關鍵證據調查手段窮竭后，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。通常分為三類：1、保全被控侵權產品；2、調查被控侵權單位的財務賬冊，以便確定賠償額；3、調取被控侵權人存在侵權的證據。
法院通常采取的措施是對易拍照的被控侵權產品采用拍照的方式，或采用記錄下被控侵權產品的技術特征的方式，對易于調取的書籍、商標實物等采用扣押、提取等手法，而對于被控侵權人的財務賬冊往往因侵權人的阻撓或隱藏而極難得到。
5、向行政機關舉報取證
向侵權所在地工商、公安部門、質檢部門、文化執法大隊、專利局舉報后，上述部門可以查閱、復制與案件有關的合同、帳冊等有關文件，詢問當事人和證人，采用拍照、攝像等方式進行現場執法檢查。涉嫌侵犯知識產權的，上述行政執法部門可以對涉嫌侵權的產品清點數量、規格后查封并從中抽取樣品。
作者單位：高博隆華律師事務所 商家泉律師
聯系方式：84512800-850
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