[ 商家泉 ]——(2009-5-20) / 已閱25767次
綜上，被告在其制售的藥品上使用 "桑海"牌 "2lSUPER－VITA金維他"商標，雖然該商標與原告的"21金維他"和 "21SUPER－VITA"注冊商標不完全相同，但是其核心中英文字 "21SUFER－VITA金維他"與原告的"21金維他"和"2lSUPER－VITA"商標相同。因此，被告未經原告許可，在原告注冊商標核定使用的商品藥品上，使用與原告核準注冊的 "21金維他"和"2lSUPER－VITA"商標近似的"桑海"牌 "2lSUPER－VITA金維他"商標，構成侵犯原告的注冊商標專用權。被告應承擔賠償損失的民事責任。鑒于原告末能舉證證明被告侵權所獲得的利益，被控侵權商品的單位利潤，以及其因被侵權所受到的損失額，故本院對原告主張的損失賠償額不予全部支持。考慮到本案中確有商標淡化的情形，以及被告侵權行為的持續時間、情節、主觀故意程度、原告的商標價值等綜合因素，本院酌情確定賠償額。根據 《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十八條，《中華人民共和國商標法》第十一條第一款第 (二)項、第五十六條第二款，《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第一款第(七)項以及最高人民法院有關司法解釋的規定，判決:被告南昌桑海藥廠賠償原告杭州民生藥業公司經濟損失人民幣50萬元 (在本判決生效后10日內履行完畢)。案件受理費人民幣35010元，財產保全費人民幣5000元，共計人民幣40010元。由原告杭州民生藥業公司負擔人民幣8002元，被告南昌桑海藥廠負擔人民幣32008元。
（五）上訴與答辯
南昌桑海藥廠上訴認為，一審法院沒有認定被上訴人 (原審原告)注冊的 "21金維他"和 "21SUPER－VITA "商標因違反《商標法》和《藥品管理法》關于商品的通用名稱不能作商標的規定是不合法的。被上訴人的藥品包裝是其將多個注冊商標自行組合而成，根據 《商標法》的規定屬于假冒商標，故認為上訴人的包裝與被上訴人的包裝近似構成侵權是不對的。上訴人不構成侵權有江西省高級人民法院的判決認定。請求撤銷一審判決，駁回被上訴人的訴訟請求。
杭州民生藥業公司答辯稱，被上訴人的中文 "21金維他"至今仍在有效期內，因此，被上訴人為維護其注冊商標的合法權益而提起的訴訟，不因上訴人提出注冊不當商標 "21金維他"和"21SUPER－VITA "的申請己被國家商標評審委員會受理而受影響。被上訴人的包裝標識有沒有注冊，是否違法，不是本案應審理的問題。上訴人提出的江西省高級人民法院的判決與本案無關聯性。請求駁回上訴，維持原判。
（六）二審處理結果
本案經二審法院審理并主持調解，雙方當事人經協商自愿達成如下協議:(一)鑒于南昌桑海藥廠在其產品上一直使用自己的"桑海"牌商標，且已停止在其產品上使用 "21金維他"和 "21SUPER－VITA "字樣，杭州民生藥業公司認可南昌桑海藥廠關于不侵犯杭州民生藥業公司商標權的主張，并就本案涉及的事實和行為等，明確放棄向南昌桑海藥廠追究侵犯商標權責任的權利。(二)杭州民生藥業公司同意向己經立案查處南昌桑海藥廠相關行為的工商行政管理機關出具書面函，告知雙方糾紛已達成和解的事實 (需附本調解書)，請求該機關相應作出不予處罰的決定;對于南昌桑海藥廠已經提起行政訴訟的，請求該機關根據雙方己經和解的事實變更行政決定并與南昌桑海藥廠撤訴同步進行。杭州民生藥業公司有責任配合南昌桑海藥廠解決行政查處和行政訴訟中行政機關與南昌桑海藥廠的溝通。(三)南昌桑海藥廠在調解書送達后10日內，向國家商標評審委員會申請撤回對 "21金維他"和 "2lSUPER－VITA"商標注冊不當要求撤銷該兩項商標權的請求。(四)雙方同意彼此之間的糾紛徹底和解，將來對本案涉及的任何問題不發表不利于對方的言論。(五)鑒于雙方徹底和解，杭州民生藥業公司曾為解決糾紛花費了一定的開支，為表示和解誠意，南昌桑海藥廠同意支付杭州民生藥業公司70萬元補償費，于調解書送達生效后10日內將該筆款項匯至最高人民法院賬戶，杭州民生藥業公司收到最高人民法院款到通知起，開始全面履行本協議。(六)本案一、二審訴訟費分別按預交自行承擔。
四、爭議焦點：“21世紀金維他”是否為通用名稱
五、案 件 簡 評：
藥品名稱與藥品注冊商標發生沖突的根本原因是我國商標注冊制度與藥品管理制度之間的不協調造成的。1、商標局在審查藥品生產者所申請注冊的商標時，該商標所使用的文字只要不是藥品的通用名稱，且符合《商標法》的規定的，就核準注冊該商標；2、藥品生產者在申報新藥時，衛生行政管理部門根據藥品命名規范對藥品生產者申報的新藥名稱進行審查，經審查認為該藥品的名稱符合藥品命名規范的，即批準為藥品名稱納入藥典。3、其結果是：其他藥品生產者經過衛生行政管理部門批準生產同一藥品時，按照衛生行政管理部門的規定，只能使用經批準的藥品名稱，而這個名稱又是他人的注冊商標，使用的結果是藥品名稱必然與他人的注冊商標發生沖突：（1）、衛生行政管理部門認為：經其批準的正式藥品名稱就是本藥品的通用名稱，按照我國《商標法》有關商品通用名稱不能作為商標注冊的規定，商標注冊申請人將藥品名稱申請注冊商標的，應當不予注冊；已經注冊的，應依法予以撤銷。（2）、商標局認為：商品的通用名稱應以我國《商標法》的規定來理解，只要某商品的名稱是獨創的，具有顯著特征，符合我國《商標法》規定的商標注冊條件，不論其是否為藥品的名稱，就應該核準注冊。
六、藥品名稱同時又是注冊商標，他人未經商標注冊人許可，在藥品上使用該藥品名稱是否構成商標侵權行為
學術界有不同的觀點：
一種觀點認為，藥品名稱同時又是注冊商標，他人未經商標注冊人許可，在藥品上使用該藥品名稱的，構成商標侵權行為。其理由是：第一，根據我國1982年的《商標法》和1993年、2001年修訂的《商標法》規定的精神，商標一經核準注冊，商標注冊人就享有商標權，在同一種商品或服務或者類似商品或服務上將與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形等構成要素作為商品或者服務名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認的，即構成商標侵權行為。第二，商品的通用名稱應以我國《商標法》的規定進行理解，《藥品管理法》并未規定藥品名稱都屬于藥品的通用名稱，衛生行政管理部門將藥品生產者申報的藥品名稱統統視為藥品的通用名稱，是其制定的部門規章所規定的，部門規章不能與《商標法》相抵觸。
另一種觀點認為，藥品名稱同時又是注冊商標，他人未經商標注冊人許可，在藥品上使用該藥品名稱的，不構成商標侵權行為。其理由是：第一，藥品名稱與藥品注冊商標發生沖突是我國藥品管理制度與商標注冊制度之間的不協調造成的，作為當事人來說，主觀上沒有任何過錯。第二，允許將藥品名稱作為商標進行注冊，會造成藥品生產者對該藥品的壟斷，是不公平的，不利于經濟的發展和社會的進步。
七、通用名稱的界定問題
關鍵是功能區分：其功能是區分不同商品還是區分相同商品來源
1、在先權問題；2、使用者是否為惡意：實踐中考察名稱是否為突出實用；3、判決商標侵權是否會造成雙方巨大利益失衡；4、相關行業協會態度；5、相關公眾：是否為相關公眾即相關消費者、生產者、銷售者都需要使用的產品名稱；6、通用名稱是否在使用中出現第二含義即具備了作為商標的顯著性，如果有一個企業長期使用的某個商品和服務的專用名稱，盡管屬于我國《商標法》第十一條規定的不能用作商標的標志范圍，但是經過長期使用，產生所謂的第二含義，或者說通過使用產生了顯著性，符合了商標注冊的條件，就可能被核準注冊；7、《商標注冊用商品和服務國際分類》、我國有關部門制定的國家標準、行業標準、行業產品或商品目錄、《國家藥典》中規定的產品名稱。
第二部分、通用名稱成為商標侵權抗辯的法定事由
一、通用名稱使用中獲得顯著性可獲得商標注冊
小肥羊
1、與陜西小肥羊：法院認為，陜西小肥羊以“小肥羊”為通用名稱為由的主張沒有事實和法律依據，不予支持。但同時在對證據的分析中，法院認定被告提供的證據并無不妥，認為從證據中可以看出，內蒙錫林郭勒當地存在對一、兩歲小羊稱為“小肥羊”的習慣叫法。但是，這種叫法只是當地針對一般的小羊而言，而在市場環境中，對于小肥羊餐飲公司的消費者而言，“小肥羊”代表著該公司的服務，而不是一、兩歲的小羊。內蒙古小肥羊公司以其企業字號中的“小肥羊”作為特有服務名稱，形成了特定的市場含義，使被異議商標取得了顯著特征，且便于廣大消費者識別。故商標評審委員會裁定核準被異議商標予以注冊并無不當。判決維持商標評審委員會關于準予內蒙古小肥羊公司“小肥羊”文字及圖商標核準注冊的裁定。
2、與河北匯特小肥羊：河北石家莊市中院經審理認定，“小肥羊”系對一、兩歲小羊的習慣叫法，使用在涮羊肉的餐飲服務行業只是體現了該服務的內容和特點，不具有顯著區別性特征。據本案查證，全國有眾多餐飲企業在使用“小肥羊”，這一名稱已被普遍使用，并非原告知名服務的特有名稱，而是涮羊肉餐飲服務業的通用名稱，原告無權限制被告使用。
未注冊馳名商標“酸酸乳”
酸酸乳是通用商品名稱還是具有顯著性和專屬性的馳名商標，法院認為，原告蒙牛乳業公司從2000年起在其生產的乳飲料上突出、廣泛地使用了“酸酸乳”商標，且已持續使用近6年時間。經原告對該商標的持續使用和對其宣傳、推廣費用投入的逐年增加，該商標已在實際使用中獲得了較強的顯著性。
二、關于約定俗成的商品通用名稱的認定及通用名稱地域范圍的問題
蘭貴人
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