作者序
中國作為世界上主要的水下文物大國，有絕對
的理由需要重視有關(guān)水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的國際法
機(jī)制。
2001年1月1日，作者在臺(tái)北與廈門大學(xué)法學(xué)
院廖益新院長、柳經(jīng)緯副院長書信聯(lián)系，開始籌設(shè)
廈門大學(xué)海洋法律研究中心時(shí)，聯(lián)合國教科文組織
(UNESCO)還在激烈辯論著有關(guān)保護(hù)水下文化遺產(chǎn)
新公約的內(nèi)容。由于福建面臨臺(tái)灣海峽，又是中國
水下文物最豐富的地區(qū)之一，因此，當(dāng)時(shí)中心規(guī)劃
的未來研究方向即包括了這個(gè)主題。到了2001年
底，聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)正式通過了《保護(hù)
水下文化遺產(chǎn)公約》(Convention on the Protection of
the Underwater Cultural Heritage)以后，不但作者立刻
在美國的International Journal on Marine and Coastal
Law以及《廈門大學(xué)法律評論》、中國臺(tái)灣地區(qū)的
《法律評論》上發(fā)表了對新公約的評論；廈門大學(xué)海
洋法律研究中心也安排了幾位研究生和博士生展
開相關(guān)的研究工作；同時(shí)兩度邀集國內(nèi)、外的專家，
進(jìn)行了專業(yè)、深入的討論。這本書就是作者聘請研究生宋玉祥先生擔(dān)任
助理，一同將這些國內(nèi)外的資料研究、翻譯、整理、撰寫成書的。
2001年11月2日聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)以87票贊成，4票
反對，15票棄權(quán)的明顯多數(shù)，在其第31屆全體大會(huì)上正式通過的《保護(hù)
水下文化遺產(chǎn)公約》(Convention 0n the Protection 0f the Underwater Cultural
Heritage)，是國際法上又一部重要的法典。當(dāng)然，在新公約完成國際立
法程序之前，其實(shí)國際社會(huì)為了保護(hù)水下文化遺產(chǎn)的最終目的，已經(jīng)完
成了多項(xiàng)國際協(xié)議或文件，詳見本書內(nèi)文。其中最重要的包括下列三
者：
(1)1970年聯(lián)合國教科文組織《禁止與防范非法進(jìn)出口及移轉(zhuǎn)文化財(cái)
產(chǎn)所有權(quán)措施公約》(Convention 0n the Means 0f Prohibiting and Preventing the
Illicit Import。Export and Transfer 0f Ownership 0f Cultural Property)；
(2)1982年《聯(lián)合國海洋法公約》(United Nations Convention 0n the
Law 0fthe Sea)；以及
(3)1996年國際紀(jì)念碑與遺址委員會(huì)(ICOMOS—The International
Council 0f Monuments and Sites)《水下文化遺產(chǎn)保護(hù)管理憲章》(Charter
on the Protection and Management 0f Underwater Cultural Heritage)o
由于新公約的通過獲得了絕對多數(shù)國家的贊同，可以預(yù)期它將會(huì)獲
得法定的20個(gè)國家的批準(zhǔn)、接受或加入書，從而發(fā)生法律效力。事實(shí)
上，在本書出版前夕，已經(jīng)有巴拿馬、保加利亞、科洛埃西亞、西班牙及利
比亞五國完成了對新公約的批準(zhǔn)。其中西班牙和利比亞這兩個(gè)國家的
水下歷史文物很豐富，因此特別受到世界各國的關(guān)注。一旦新公約生效
了，它將成為維護(hù)世界水下文化遺產(chǎn)最基本的成文法律，其重要性毋庸
置疑。
我們中國一向關(guān)注水下文化遺產(chǎn)的保護(hù)。在中國內(nèi)地方面，1989年
10月20日正式頒布了《中華人民共和國水下文物保護(hù)管理?xiàng)l例》。這
一條例是《中華人民共和國文物保護(hù)法》的執(zhí)行規(guī)則。《文物保護(hù)法》是
針對違法者進(jìn)行行政處罰或刑罰的基礎(chǔ)法律。對于那些違反《水下文物
管理?xiàng)l例》的規(guī)定，破壞水下文物、私自勘探、發(fā)掘、打撈水下文物，或
匿、私分、販運(yùn)、非法出售、非法出口水下文物的人，可以分別依據(jù)《文物保護(hù)法》相關(guān)條文的規(guī)定，給予行政處罰或刑法上的處罰。另外，《水下
文物管理?xiàng)l例》還對于水下文物保護(hù)，提供了相當(dāng)詳細(xì)的管理機(jī)制。除
了這兩項(xiàng)法律之外，在內(nèi)地，1992年國務(wù)院還公布了一項(xiàng)《關(guān)于外商參
與打撈中國沿海水域沉船沉物管理辦法》，但是這一辦法并不適用于任
何“被確認(rèn)為文物的沉船沉物”。
總的來說，中國內(nèi)地在有關(guān)水下文物保護(hù)管理問題上，所制定的整
體法令機(jī)制，被西方學(xué)者認(rèn)為是：“在詳細(xì)分析了其他國家所采取的行動(dòng)
之后，所制定出來的機(jī)制，因此使得中國在這方面處于領(lǐng)先的地位。”
而在中國臺(tái)灣地區(qū)方面，也于1982年制頒了一部“文化資產(chǎn)保存
法”。該法于2000年曾經(jīng)修訂。但其內(nèi)容幾乎完全沒有提及水下文物。
唯一的例外是第17條和第32條。該兩條文分別規(guī)定：沉沒水中的“無
主古物”和“無主古跡”，都?xì)w國家所有。除此以外，在中國臺(tái)灣地區(qū)就
沒有任何其他的法律或行政命令規(guī)范水下文化遺產(chǎn)的保護(hù)管理了。
基本上，海峽兩岸對于水下文化遺產(chǎn)的管理法令政策相當(dāng)類似。兩
岸法令所采用的文字內(nèi)容都比較籠統(tǒng)，也都給予了行政單位相當(dāng)大的裁
量權(quán)。兩者也都明文規(guī)定水下文化遺產(chǎn)基本上都應(yīng)該屬于國家所有。
兩岸也都在其成文法中明文規(guī)定：公營的機(jī)構(gòu)不得販?zhǔn)廴魏嗡挛奈镎?
品圖利。違反者可受到行政處罰或刑罰。盡管如此，有些學(xué)者還是認(rèn)
為，海峽兩岸的相關(guān)法律沒有能夠明白地禁止水下文化遺產(chǎn)資源的商業(yè)
化，堪稱白璧微瑕。
現(xiàn)在《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》已經(jīng)制定完成，正在等待生效。由于
中華人民共和國政府所代表的中國，作為國際社會(huì)的一員，一向傾向于
完整履行其國際法義務(wù)，因此，中國內(nèi)地最終接受這一新公約，應(yīng)該是可
以預(yù)期的事——雖然本書作者希望公約還能被適度的修正。然而，在兩
岸統(tǒng)一之前的中國臺(tái)灣地區(qū)是否會(huì)適用這一新公約，并履行新公約中所
建立的諸多國際法義務(wù)呢?對于這一問題，純粹從表面來看，答案似乎
是：“否”。但是，實(shí)際上，答案應(yīng)該是：“是”。多年來，中國臺(tái)灣地區(qū)為
了參加國際社會(huì)的活動(dòng)，已經(jīng)主動(dòng)、片面地接受了許多它沒有簽署及批
準(zhǔn)的國際公約。例如：作為中國的一部分，中國臺(tái)灣地區(qū)已經(jīng)將《聯(lián)合國
海洋法公約》大部分的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，當(dāng)作習(xí)慣國際法，而加以接受；并且制
定了內(nèi)部的法令，來執(zhí)行包含在該海洋法公約內(nèi)的許多規(guī)范。對于國際
海事組織(IMO)的多項(xiàng)海事公約，中國臺(tái)灣地區(qū)也采取了類似的措施，
以使其受到這些國際規(guī)范的拘束。因此，可以預(yù)期，中國臺(tái)灣地區(qū)將會(huì)
在未來新公約生效以后，進(jìn)一步修改其內(nèi)部相關(guān)法律，以建構(gòu)一個(gè)更有
效的國內(nèi)法架構(gòu)，在國際社會(huì)上進(jìn)行保護(hù)水下文化遺產(chǎn)的工作。
由于中國的相關(guān)法令，不論在內(nèi)地或中國臺(tái)灣地區(qū)，都是在新公約
出臺(tái)之前就早已制定實(shí)施的，因此難免與新公約的規(guī)范有些相沖突之
處，并且可能在未來產(chǎn)生國際上的糾紛。本書列出的兩項(xiàng)列表或許可以
更進(jìn)一步地說明，為何新公約會(huì)為中國帶來若干潛在的糾紛或困難。其
中最主要的部分就是，公約完全沒有提及所有權(quán)的歸屬問題；此外也沒
有按照《聯(lián)合國海洋法公約》的精神，像中國的法律一樣，對于水下文物
的起源國(state 0f ori畫n)給予具體判斷所有權(quán)歸屬的實(shí)質(zhì)優(yōu)先權(quán)；僅就
“區(qū)域”內(nèi)水下文化遺產(chǎn)的部分，在公約第ll條和第12條簡單提及：“應(yīng)
特別考慮有關(guān)水下文化遺產(chǎn)的文化、歷史和考古起源國的優(yōu)先權(quán)利。”
雖然許多問題都沒有在新公約中被規(guī)范，但是如果因此認(rèn)為新公約
不具備重大意義，那也是不公平的說法。事實(shí)上，新公約在很多方面都
是非常重要的。例如：雖然新公約對于在各個(gè)不同水域中打撈出的水下
文化遺產(chǎn)的所有權(quán)歸屬問題，幾乎完全省略未提。但是，從其前后文字
來看，新公約藉此省略，其實(shí)已經(jīng)默示地(impliedly)表達(dá)了任何水下文
化遺產(chǎn)的法律性質(zhì)，應(yīng)該都是聯(lián)合國海洋法公約中所定義的“人類共同
的遺產(chǎn)”(common heritage 0f mankind)。——請注意，即便是從一個(gè)國家
的內(nèi)水或領(lǐng)海開發(fā)出來的水下文化遺產(chǎn)，新公約也完全未提及其所有權(quán)
的歸屬問題。新公約只明文規(guī)定稱：“締約國在行使其主權(quán)時(shí)，擁有管理
和批準(zhǔn)開發(fā)其內(nèi)水、群島水域和領(lǐng)海中的水下文化遺產(chǎn)的活動(dòng)的專屬權(quán)
利。”(第七條)從這些水域打撈出來的物件，“可能”仍然只是整體國際
社會(huì)，或整個(gè)人類全體，所擁有的遺產(chǎn)。
借由仔細(xì)設(shè)計(jì)的國際“合作”、“協(xié)調(diào)”和“商討”的程序，以及所有這
些詳細(xì)規(guī)范的“通知”、“報(bào)告”、“通報(bào)”等義務(wù)，新公約連同其附件中的
14項(xiàng)規(guī)章，已經(jīng)成功地創(chuàng)造了一套有效保護(hù)世界水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的機(jī)
制，而且沒有嚴(yán)重地侵入其他國際法，包括《聯(lián)合國海洋法公約》的原本
適用范疇。
新公約所采取的“就地保護(hù)(presenration in situ)的原則”，格外值得
贊賞。除了在新公約的序言中有這一原則的宣示之外，在公約第2條第
5款也明文規(guī)定：“在允許或進(jìn)行任何開發(fā)水下文化遺產(chǎn)的活動(dòng)之前，就
地保護(hù)應(yīng)作為首選。”值得注意的是，無論內(nèi)地或臺(tái)灣地區(qū)，都未曾將這
一原則納入水下文物保護(hù)相關(guān)的法令中。事實(shí)上，當(dāng)中國臺(tái)灣地區(qū)的
“國立歷史博物館”計(jì)劃在臺(tái)灣海峽中間的澎湖群島，打撈“將軍一號”
沉船時(shí)，就曾經(jīng)在中國臺(tái)灣地區(qū)內(nèi)部為了到底有沒有必要開發(fā)該沉船的
問題，發(fā)生了激烈的辯論。許多考古學(xué)者甚至拒絕協(xié)助“國立歷史博物
館”打撈這艘沉船。
毫無疑問的，在新公約生效，成為有拘束力的國際成文法之后，如果
公約真的被各國適切的執(zhí)行，世界上的水下文化遺產(chǎn)，將可望受到更有
效的保護(hù)。更確定的是，在內(nèi)地和中國臺(tái)灣地區(qū)的中國政府都必將修改
現(xiàn)行法令，以履行中國保護(hù)世界水下文化遺產(chǎn)的國際義務(wù)。當(dāng)然，如果
能夠聯(lián)合其他相關(guān)的國家，一同修改新公約的部分內(nèi)容，讓公約更加合
理，并減少和中國法律的潛在沖突，那就更加理想了。
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