他 序
刑事訴訟程序是衡量現(xiàn)代法律和政治制度文明的一個(gè)基本標(biāo)尺。如何在刑事偵查、起訴、審理以及上訴中對(duì)待不受社會(huì)歡迎的犯罪嫌疑人或者被告人是現(xiàn)代刑事司法制度需要深思熟慮的問題。經(jīng)過過去60余年的努力，世界各國在聯(lián)合國框架下確立了得到普遍認(rèn)同的現(xiàn)代刑事司法的國際標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，犯罪嫌疑人和被告人被賦予了廣泛的權(quán)利，他們?cè)跊]有被法庭定罪之前一律被視為無罪，并享有充分的辯護(hù)權(quán)，不受非法羈押和逮捕。他們有權(quán)親自出庭應(yīng)訊、聘請(qǐng)律師為其辯護(hù)，與不利的證人當(dāng)庭對(duì)質(zhì)。最終，他們是否有罪還需要得到一個(gè)獨(dú)立的法庭審理來裁判，在被判有罪后，還可以得到一個(gè)高級(jí)的法院復(fù)審其案件。凡此種種的程序性保護(hù)不僅保證了被告人不受冤枉，而且更為重要的是增加了公眾對(duì)法制的信心，從而也減少了執(zhí)行刑事司法制度的社會(huì)成本。
這些在今天看來是顯而易見的基本價(jià)值和規(guī)則花費(fèi)了無數(shù)代人的辛勤努力才得以從法律上加以確定。然而，正如中國的古訓(xùn)所言：徒法不足以自行。即使在許多法治相對(duì)發(fā)達(dá)國家，我們還不能夠想當(dāng)然地認(rèn)為上述刑事司法準(zhǔn)則一定自動(dòng)地得以實(shí)現(xiàn)。如果我們今天對(duì)所有國家的法律制度進(jìn)行非常細(xì)致的實(shí)．證研究，一定會(huì)發(fā)現(xiàn)還有很多存在于書面上的規(guī)章制度并不一定得到具體的貫徹和落實(shí)。以美國為例，法律幫助權(quán)(Right to Counsel)在200年以前通過聯(lián)邦憲法第六修正案已經(jīng)得到明確無誤的確認(rèn)，然而，落實(shí)這個(gè)權(quán)利則是近幾十年的事情.而我們一直引以為豪的保護(hù)每個(gè)人不受任意逮捕和羈押的制度在最近幾年也受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，美國聯(lián)邦最高法院正在通過一些案例試圖在國家安全和個(gè)人權(quán)利之間取得平衡。
這種情形也毫不例外地發(fā)生在中國。直到最近幾年，中國的學(xué)者通過廣泛的調(diào)查才發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐與很多規(guī)定在刑事訴訟法中的基本制度有很大的差距，上訴制度就是一例。中國的1996年修改的刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)于刑事案件的上訴一般應(yīng)當(dāng)開庭審理，不開庭審理則是例外。然而事實(shí)正好相反，囿于各種因素，中國的各級(jí)法院對(duì)于普通的刑事案件上訴審理一般采用不開庭審理，包括最為重大的刑事案件，如死刑案件的二審也不例外，只有在極少數(shù)的案件中才會(huì)開庭審理(例如，檢察院抗訴案件)。這種做法實(shí)際上是通過司法實(shí)踐修改了刑事訴訟法。該情形直到中國的最高人民法院于2005年宣布逐步收回對(duì)死刑案件終審權(quán)——死刑復(fù)核權(quán)，才引起領(lǐng)導(dǎo)層的關(guān)注。為了謹(jǐn)慎適用死刑，最高人民法院于2006年明確要求各省高級(jí)人民法院對(duì)死刑案件的二審審理一律采用開庭方式。從2006年7月1日開始，中國的高級(jí)人民法院對(duì)于所有的死刑二審案件采用開庭審理的方式，很大程度上提高了死刑案件審理的質(zhì)量，也對(duì)刑事訴訟法有關(guān)刑事案件二審應(yīng)當(dāng)開庭原則進(jìn)行了貫徹落實(shí)。但是，客觀地說，實(shí)踐中死刑案件以外的絕大多數(shù)刑事案件的二審程序依然是所謂的“書面審理”。這種做法嚴(yán)重地挑戰(zhàn)了二審應(yīng)當(dāng)開庭的基本刑事訴訟法原則，有待中國的學(xué)術(shù)界和司法界全面地研究和思考。
陳衛(wèi)東教授領(lǐng)導(dǎo)的中國人民大學(xué)研究小組對(duì)于刑事審判的二審程序做了及時(shí)和相當(dāng)綜合的研究。2006年11月，他帶領(lǐng)了一個(gè)龐大的研究隊(duì)伍深入中國的十幾個(gè)省份對(duì)刑事案件二審的現(xiàn)狀做了深入的調(diào)查，為我們提供了一個(gè)很好的實(shí)證研究范例。他們的研究發(fā)現(xiàn)，中國刑事二審案件開庭率相當(dāng)之低，在有些地方不開庭案件甚至達(dá)到90％以上，這與刑事訴訟法的規(guī)定正好相左。而不開庭的原因也是多種多樣的，例如：法官人手不夠，經(jīng)費(fèi)匱乏，上訴審理期限壓力等諸多客觀因素。但是，不容忽略的是由于傳統(tǒng)的“重實(shí)體、輕程序”的思想作祟，很多司法人員覺得開庭只是一個(gè)程序問題，只要法官能夠注重實(shí)體問題，就不至于犯錯(cuò)誤。在那些已經(jīng)開庭審理的刑事二審案件中(多數(shù)是死刑案件和抗訴案件)，法官們對(duì)于如何審理以及審理什么也存在著種種疑惑，各地的做法也大異其趣。其實(shí)，刑事二審程序中引起專家們興趣的那些關(guān)鍵問題與一審程序有很多雷同的地方，譬如：二審中檢察官的作用和地位、律師如何進(jìn)行辯護(hù)以及如何閱卷等普遍性問題，尤為重要的是證人是否出庭問題。在中國的司法實(shí)踐中，無論是一審還是二審，都存在著證人不能出庭的問題。據(jù)研究表明，證人出庭率可能不到5％。在現(xiàn)代刑事審判制度中，證人出庭是一個(gè)基本要求，聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》也規(guī)定被告人有權(quán)要求證人出庭作證。這種情況下，一個(gè)合格的庭審自然要賦予被告人與證人對(duì)質(zhì)的權(quán)利。同時(shí)，二審程序如何與一審相區(qū)別也是中國理論界和司法界所思考的問題。如傳統(tǒng)的理論所堅(jiān)持的那樣，二審程序和一審程序承擔(dān)的責(zé)任相同(對(duì)案件的事實(shí)和法律進(jìn)行全面審查)或者至少是相似的話，那么中國要在司法上投入更多的資源，至少要大大增加二審法官的人數(shù)。但是，如果二審審查的內(nèi)容有所限制，不完全與一審雷同，則需要一個(gè)合理的設(shè)計(jì)，既保護(hù)被告人的合法權(quán)利，又不至于導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。
陳衛(wèi)東教授團(tuán)隊(duì)的發(fā)現(xiàn)有另外一個(gè)重要的作用：對(duì)最高人民法院正在進(jìn)行的死刑審判改革做了一個(gè)較為全面的早期檢視。他發(fā)現(xiàn)死刑案件二審?fù)耆珜?shí)現(xiàn)了開庭審理，并且這些改革受到當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)的有力支持，這也從側(cè)面反映了中國司法改革的實(shí)現(xiàn)與各級(jí)政府部門的支持是密不可分的。例如，各地政府為保證死刑案件的開庭提供了有力的財(cái)政支持，給高級(jí)人民法院配備了必不可少的交通工具以及人員編制。當(dāng)然，這也暴露了另外一個(gè)隱憂，法院系統(tǒng)在多大程度上應(yīng)該獲得獨(dú)立的財(cái)政預(yù)算才能保證所有刑事二審案件的審理能夠按照刑事訴訟法的要求做到完全的開庭?我個(gè)人希望他們的這種研究能夠繼續(xù)下去，更好地配合中國的司法改革。
本書的出版不僅建立在上述實(shí)證研究基礎(chǔ)之上，而且還反映了中國學(xué)者對(duì)刑事上訴制度的最新研究成果。為了能夠增加對(duì)上訴制度的深入了解，我的紐約大學(xué)同事虞平教授為本書撰寫了專門章節(jié)詳細(xì)介紹美國的刑事上訴審制度，以期為讀者理解不同國家刑事司法制度在上訴審方面的設(shè)計(jì)提供方便。可以肯定，作者的精心設(shè)計(jì)和安排一定會(huì)達(dá)到應(yīng)有的效果。
擺在中國司法改革者面前的問題是史無前例的。隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，中國領(lǐng)導(dǎo)人已經(jīng)作出很多明智的政治性決策，包括促進(jìn)社會(huì)和諧和平衡發(fā)展，法治社會(huì)的建立理應(yīng)也是一個(gè)重要的制度性建設(shè)。雖然還有種種挫折和不盡如人意的地方．我們欣喜地看到中國在司法改革的道路上還是堅(jiān)定不移的。我個(gè)人堅(jiān)信，在不久的將來，中國的刑事司法制度一定能夠以自己的方式不斷完善，最終與世界各國一樣殊途同歸，達(dá)到一個(gè)新的水平。
作為研究中國法律的老兵和外國法律專家，我對(duì)中國同行們心存極大的羨慕。因?yàn)樗麄冊(cè)谥袊姆筛母镏衅鹬浅Ｖ匾淖饔谩Ｎ医?jīng)常和中國的同事們提及，在很多國家，包括美國，法律教授的作用是相當(dāng)有限的，中國則不同，我們看到的很多立法和司法改革均凝聚著學(xué)者們的心血，這也從側(cè)面反映出中國立法和司法機(jī)構(gòu)的開放程度。我們衷心希望中國的學(xué)界同仁們能夠在未來的立法和司法改革中發(fā)揮更大的作用。
最后，我謹(jǐn)代表紐約大學(xué)和美國律師協(xié)會(huì)(American BarAssociation)的同仁們，對(duì)陳衛(wèi)東教授以及他的團(tuán)隊(duì)能夠在短短的時(shí)間內(nèi)對(duì)中國刑事二審程序作出這樣杰出的研究表示祝賀，并希望這個(gè)研究能夠得到有關(guān)部門的關(guān)注，對(duì)中國如火如荼的司法改革有重大的貢獻(xiàn)。同時(shí)，我也感謝他邀請(qǐng)紐約大學(xué)和美國律師協(xié)會(huì)參與對(duì)這個(gè)問題的研究和討論，并一如既往地衷心祝愿中美法律交流與合作更加順暢地進(jìn)行下去。
杰羅姆·柯恩
2007年12月
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