- 編號：86959
- 書名：.涉外監護法律適用理論與實證研究
- 作者：秦紅嫚
- 出版社：法律
- 出版時間：2020年11月
- 入庫時間：2021-3-8
- 定價：89
圖書內容簡介
"本書從監護實體法和沖突法兩個層面分析監護法律適用過程中的具體問題，兩條主線貫穿整個研究內容。在分析法律適用之前，本書采用比較研究方法梳理了監護制度，揭示了監護制度的新發展及其法律沖突的具體表現。關于法律適用問題，本書梳理解決涉外監護法律適用的一般規則及適用過程中的一般問題與適用方法，分析法院地法、屬人法和有利原則的關聯及利弊。由此同時，本書理論與實踐并重，不僅強調監護制度的理論研究，還注重分析監護法律適用的司法實踐。實體法層面，該書除研究監護制度的一般內容外，還著重解讀和分析我國監護實體法的新發展，歸納總結現有立法的利弊。在深入分析論證的基礎上探尋沖突法與實體法的協調路徑，在一定程度上豐富了我國有關監護和涉外監護法律適用的理論研究成果。在沖突法層面，不僅分析現有規定，還收集了大量新近案例進行定性和定量分析，總結現有規定在司法實踐中存在的具體問題，一定程度上彌補了當前有關涉外監護法律適用實證研究的空白，達到了理論與實踐相統一的效果。尤為可貴的是，本書通過研究意思自治原則對監護法律適用的影響，提出在我國現有監護立法基礎上有限制地允許當事人在涉外監護中選法；對同性婚姻以及跨國代孕中未成年人子女的保護，主張同性婚姻以及代孕行為的違法性并不必然導致結果的違法性，傾向于保護未成年子女的監護權等合法權益；提出對未成年人監護和成年人監護分別制定有利于被監護人的考量因素，防止法官自由裁量權過大等。這些見解為我國法院處理此類案件提供了參考意見。
作為研究結論，本書分別從實體法和沖突法層面對如何完善我國涉外監護法律制度提出了系列建議。就實體法而言，作者提出在婚姻家庭法中細化監護具體內容，或者在不改變現有立法的前提下通過司法解釋等途徑完善我國現有監護制度的不足，包括采取列舉式為主、概括式為輔的方式明確未成年人監護和成年人監護的人身監護和財產監護的具體內容；明確監護與撫養、贍養的關系；細化監護與撫養、贍養的具體義務；完善離婚后子女監護問題的相關內容，加強老年人監護立法；同時考慮對特定的身體殘疾成年人適用監護制度；采用“正面概括和反向列舉”的立法模式，明確監護人資格的積極條件和消極條件；取消按順位選任監護人的規定；增設監護監督機制等規定。
在沖突法層面，作者提出通過修改立法或制定司法解釋明確《法律適用法》第30條關于監護的范圍要與實體法的規定相一致；關于監護的設立、變更、終止等與被監護人的身份有關系，直接將原條文改為“適用被監護人經常居所地或者國籍國法中有利于保護被監護人權益的法律”或通過司法解釋將此處的當事人限制解釋為“監護人與被監護人”；如果涉及監護的具體內容，“當事人”應作擴張解釋，理解為“爭議當事人”；依據我國法律對有利于保護被監護人進行判斷，考量標準可以參照實體法的相關規定；如果監護與父母子女關系的法律適用規則發生競合，優先適用監護沖突規范；結合實體法有關監護與扶養的內涵和外延的界定，決定適用監護或扶養的沖突規范；離婚后子女監護和離婚應該分別援引各自的沖突規范確定其準據法。上述立法與司法建議，對完善我國涉外監護法律適用理論與制度具有較高的學術價值和實踐意義。
綜觀全書，其結構合理、資料翔實，提出的觀點具有較強的說服力。它在一定程度上緩解了我國監護實體法和沖突法、國內法和國際法、理論與實證研究“脫節”的狀況。期待作者能夠繼續深入研究跨國代孕和同性婚姻中的監護問題、細化完善我國監護法律適用沖突規則的立法建議以及涉外婚姻家庭法中的其他問題。
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圖書目錄
"目錄
Contents
部分期刊縮略語1
引言
一、選題理由和意義
二、研究現狀綜述
三、研究思路、內容及創新點
四、研究方法
第一章涉外監護基本問題的厘定
第一節監護的界定
一、兩大法系中監護的概念
二、兩大法系監護概念的新發展
三、我國監護的概念
四、涉外監護法律適用的界定
第二節監護制度的歷史發展
一、羅馬法中監護制度的發軔及其流變
二、大陸法系國家對羅馬法監護制度的揚棄
三、英美法系國家對羅馬法監護制度的借鑒
四、兩大法系中監護制度的共性與特性
本章小結
第二章監護法律制度的比較與沖突
第一節監護的設立
一、監護設立的原因
二、監護設立的類型
三、監護設立的沖突
第二節監護當事人的范圍
一、監護人的資格
二、監護人的順序以及人數限制
三、監護人的選任
四、被監護人的條件
五、監護當事人范圍的沖突
第三節監護人的權利與義務
一、監護職責
二、監護人的報酬
三、監護人權責的沖突
第四節監護的變動
一、監護的撤銷
二、監護的變更
三、監護的終止
四、監護變動的沖突
本章小結
第三章涉外監護基本法律適用規則
第一節法院地法
一、法院地法的確定
二、法院地法的運用
三、法院地法的理論分析
第二節當事人屬人法
一、本國法
二、住所地法
三、慣常居所地法
第三節當事人屬人法為主兼采其他法
一、屬人法兼支配婚姻或收養效力的法律
二、屬人法兼法院地法
第四節有利于被監護人利益的法律
一、有利于被監護人的立法例
二、成年人監護中的最佳利益原則
三、未成年人監護中的兒童最大權益原則
四、有利于被監護人的法與最密切聯系原則
本章小結
第四章涉外監護沖突規則的運用
第一節識別
一、識別的標準
二、識別的對象
三、法律適用不同階段的識別內容
第二節先決問題
一、先決問題的界定
二、先決問題的準據法
三、涉外監護中的先決問題
第三節公共秩序
一、同性婚姻中的監護與公共秩序
二、跨國代孕中的監護與公共秩序
三、違背公共秩序的其他情形
第四節意思自治原則
一、意思自治原則在涉外監護領域適用的可行性
二、意思自治原則在涉外監護領域適用的合理性
第五節分割方法
一、區分涉外監護關系不同層面
二、區分成年人監護與未成年人監護
三、區分人身監護與財產監護
本章小結
第五章我國涉外監護法律適用之理論分析
第一節我國監護法律制度之修改與局限
一、《民法典》中監護制度的新發展
二、現有監護制度存在的問題
第二節我國涉外監護法律適用制度之規定與局限
一、我國關于涉外監護法律適用的立法規定
二、監護的適用范圍模糊
三、當事人的界定存在爭議
四、有利于保護被監護人的可操作性有待完善
五、對于當事人選法的態度不明確
本章小結
第六章我國涉外監護法律適用之實證考察
第一節我國涉外監護法律適用案件之統計與梳理
一、樣本收集及統計
二、司法實踐中的特點
第二節我國處理特殊監護案件的司法實踐
一、代孕子女監護案件的司法實踐
二、同性伴侶子女監護案件的司法實踐
第三節我國涉外監護法律適用司法實踐中存在的問題
一、識別混亂致適用沖突規范不準確
二、未區分涉外監護和離婚適用離婚的準據法
三、缺乏“有利于保護被監護人權益的法律”的考量
四、強行適用中國法之嫌
五、特定類型監護缺乏審理依據
本章小結
第七章我國涉外監護法律適用制度之完善
第一節完善監護實體法的建議
一、細化有利于被監護人的考量因素
二、明確監護人職責的具體內容
三、厘清相似法律制度的關系
四、增補特定類型監護的規定
五、優化監護人選任的規定
六、增設監護監督機制、監護人報酬和辭任的規定
第二節完善涉外監護沖突法的建議
一、明確監護的適用范圍
二、明確當事人的范圍
三、明確“有利于保護被監護人權益的法”的判斷依據和考量標準
四、意思自治的有限介入
五、與其他相關法條關系的處理
六、司法實踐中應注意的問題
本章小結
結語
一、有利于保護被監護人的考量因素
二、意思自治原則的有限引入
三、完善涉外監護法律適用制度的立法建議
四、完善涉外監護法律適用制度的司法建議
參考文獻
后記"
