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律師法

第二部分試題分類評析

四、案例分析

(一)律師法
〔1996年試題〕
1(本題8分)某律師事務(wù)所制作了簡介，并多次在當(dāng)?shù)仉娕_、報紙上播發(fā)，其內(nèi)容如下：
本律師事務(wù)所是本省首家律師事務(wù)所。在本省同行中人員最多，規(guī)模最大，信譽最高，效益
最好。本律師事務(wù)所云集了大批律師優(yōu)秀人才。其中有四人榮獲過“優(yōu)秀律師”稱號，有一
人為市人大常務(wù)委員會委員，有7人具有碩士以上學(xué)位，還有一批法院、檢察院離退休的院
長、檢察長、庭長、處長，與司法機關(guān)有著密切的聯(lián)系，在司法界享有很高聲譽。
本所律師共為機關(guān)、企事業(yè)單位擔(dān)任法律顧問100余家，尤其以金融、房地產(chǎn)法律事務(wù)為專
長。我所為市政府的有關(guān)管理部門和人民銀行擔(dān)任法律顧問，在他們的支持下，與金融、房
地產(chǎn)界建立了固定的合作關(guān)系，統(tǒng)攬了全省金融、房地產(chǎn)法律事務(wù)。我所承辦的在全國有影
響的大案、要案中，多次與全國一些名律師對庭，次次勝訴。辦大、要案，與名律師對庭，
方顯出本所律師的風(fēng)采。
我所實行法律援助制度和敗訴賠償制度。凡當(dāng)事人無力支付律師費用的，我所予以減費或免
費。凡我所敗訴的案件，不僅退費，還可給予必要的補償。本律師事務(wù)所愿竭誠為社會各界
服務(wù)。凡為我所提供有價值信息及案源者，我所將酌情支付一定的信息費。
請指出該律師事務(wù)所哪些說法及做法是錯誤的，并簡要說明理由。
☆該律師事務(wù)所以下說法及做法錯誤：(1)利用新聞媒介播發(fā)炫耀自己，排斥同行的廣告，
采用不正當(dāng)?shù)氖侄闻c同行進行業(yè)務(wù)競爭；(2)市人大常務(wù)委員會委員不能作律師，因為《律
師法》禁止律師在擔(dān)任各級人民代表大會常務(wù)委員會組成人員期間執(zhí)業(yè)；(3)不得炫耀與司
法機關(guān)有密切聯(lián)系，因為這樣做屬于采用不正當(dāng)?shù)氖侄闻c同行進行業(yè)務(wù)競爭；(4)借用與政
府有關(guān)部門和人民銀行的關(guān)系，壟斷全省的金融、房地產(chǎn)法律事務(wù)，這也屬于采用不正當(dāng)?shù)?br> 手段與同行進行業(yè)務(wù)競爭；(5)貶損全國“名律師”的業(yè)務(wù)能力與執(zhí)業(yè)聲望，屬于不正當(dāng)競
爭行為；(6)實行的法律援助制度范圍超越法律規(guī)定，構(gòu)成競相壓價收費或者不收費的不正
當(dāng)競爭行為；(7)敗訴賠償制超越法律規(guī)定的律師事務(wù)所承擔(dān)的賠償責(zé)任的范圍，這屬于不
正當(dāng)競爭行為；(8)支付信息費，屬于《律師法》規(guī)定的以不正當(dāng)手段爭攬業(yè)務(wù)的行為。
〔1995年試題〕
2(本題5分)在一起經(jīng)濟糾紛案件中，某律師擔(dān)任被告方的訴訟代理人。在閱卷時，當(dāng)他看
到對方提供的資產(chǎn)評估機構(gòu)關(guān)于某機械設(shè)備的評估證明時，認(rèn)為該估價過低，對自己的委托
人極為不利，趁無人注意之機，將該估價證明從卷宗上撕下毀棄。然后通過熟人關(guān)系找到有
關(guān)部門對該機械設(shè)備重新進行估價，并依原證明紙張樣式、規(guī)格重新制作了估價證明，趁再
一次去法院閱卷之機，將重新制作的估價證明貼于原處。后被某審判人員發(fā)現(xiàn)。
該律師為掩蓋真相，指使委托人向該審判人員送去1000元，被該審判人員拒絕。該律師又托
熟人找法院院長說情，并送去名貴煙酒價值2000余元，同樣遭到拒絕。為逃避懲處，該律師
與委托人解除了委托關(guān)系，并準(zhǔn)備調(diào)離律師隊伍。
試分析并回答：
(1)該律師的做法違反了律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律中哪些規(guī)定?
(2)按照《律師懲戒規(guī)則》的規(guī)定，該律師應(yīng)受到什么處分?
☆
(1)律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律要求律師在辦案中不得采用歪曲事實、曲解法律、偽造證據(jù)等手段妨礙或
干擾司法機關(guān)對案件的審理(1分)。該案中，律師毀棄證據(jù)、偽造證據(jù)的做法違反了律師執(zhí)
業(yè)紀(jì)律(1分)。
(2)執(zhí)業(yè)紀(jì)律要求律師不得向?qū)徟腥藛T行賄或指使、誘導(dǎo)委托人行賄(1分)。該案中，律師先
是指使委托人行賄，后又托人說情，并親自行賄，此做法違反了律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律(1分)。
(3)按照《律師懲戒規(guī)則》，對該律師應(yīng)予以取消律師資格處分(1分)。
請考生自己考慮，依照現(xiàn)行《律師法》，如何解答該題?
3(本題11分)張小龍，男，16歲，系在校學(xué)生。該生由于經(jīng)常打架斗毆，受到班主任老師
趙軍的多次批評，遂對老師懷恨在心。一天，趁趙老師睡覺之機，持刀將其刺成重傷。
檢察院以故意傷害罪對張小龍?zhí)崞鸸V后，張小龍通過其親屬委托甲律師事務(wù)所律師劉某為
辯護人。與此同時，趙軍委托乙律師事務(wù)所律師李某為訴訟代理人，對張小龍?zhí)崞鸶綆袷?br> 訴訟。人民法院遂將張小龍的監(jiān)護人張大龍(系張小龍之父)列為附帶民事訴訟被告。張大龍
委托丙律師事務(wù)所律師楊某為訴訟代理人。
張大龍為了解案情，通過其訴訟代理人楊某請主辦該案的審判員喬某到明湖飯店“隨便談?wù)?br> ”。吃完飯后，楊某又拉喬某到咖啡廳娛樂。在娛樂期間，喬某告訴楊某，要減輕或免除被
告人的罪責(zé)，就需證明其精神不正常。楊某將喬某的意思轉(zhuǎn)給了張大龍。張通過熟人到精神
病醫(yī)院開出“張小龍患有妄想型精神病”的證明。楊某將這一情況通報了被告人的辯護人劉
某。劉在會見被告人時，將這一情況向被告人作了暗示。張大龍怕被告人不理解其意圖，又
通過劉某帶給被告人一封信(劉某不知信的內(nèi)容)，指使其如何裝精神病。
在法庭開庭前，張大龍的訴訟代理人楊某，因病重住院無法履行職務(wù)，解除了與張大龍的委
托合同。張找到被害人的訴訟代理人李某，要求其為自己代理訴訟。李某考慮到自己代理的
是附帶民事訴訟部分，而民事訴訟部分可以調(diào)解，做雙方的訴訟代理人，更有利于促使雙方
達成調(diào)解協(xié)議，在征得被害人同意后，接受了委托。但直到法院開庭前，一直忙于其它事務(wù)
，對此案無暇過問。
請分析并回答：
(1)該案中辯護人和各訴訟代理人哪些做法違反了哪些律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律?
(2)按照《律師懲戒規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定，該案辯護人和各訴訟代理人中哪些人應(yīng)受到何種處
分?
☆(1)①楊某幫助委托人請喬某吃飯并娛樂，是一種變相行賄行為。律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)定，不
得向?qū)徟腥藛T行賄或指使、誘導(dǎo)委托人向?qū)徟腥藛T行賄(2分。違紀(jì)行為和執(zhí)業(yè)紀(jì)律內(nèi)容各占
1分)。
②楊某將喬某的授意轉(zhuǎn)告了委托人，并將偽造證據(jù)的情況通報了劉某，實際上指使委托人制
造偽證。執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)定，不得誘使委托人制造、提供偽證(2分。違紀(jì)行為和紀(jì)律內(nèi)容各占1
分)。
③劉某對制造偽證，聽之任之，并暗示被告人，誘使委托人作虛假陳述，違反了執(zhí)業(yè)紀(jì)律的
上述有關(guān)規(guī)定(2分。違紀(jì)行為和執(zhí)業(yè)紀(jì)律內(nèi)容各1分)。
④劉某為被告人傳遞信件，違反了律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律關(guān)于不得為被告人轉(zhuǎn)遞信件的規(guī)定(1分。違
紀(jì)行為和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的內(nèi)容各占05分)。
⑤李某同時作為原被告雙方的訴訟代理人，違背了律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律關(guān)于不得在同一案件中擔(dān)任
雙方代理人的規(guī)定(1分。違紀(jì)行為和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的內(nèi)容各05分)。
⑥李某接受委托后，不盡職責(zé)，違反了律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律關(guān)于不得對代理的法律事務(wù)無故拖延的
規(guī)定(1分。違紀(jì)行為和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的內(nèi)容各05分)。
(2)按照《律師懲戒規(guī)則》的規(guī)定，對劉某、楊某，應(yīng)給予取消律師資格的處分(1分)；對李
某給予警告或停止執(zhí)業(yè)處分(1分)。
請考生自己考慮，依照現(xiàn)行《律師法》，如何解答該題?
〔1992年試題〕
4(本題5分)甲、乙騎車并行。遇一路口，乙忽然加速搶行左拐，將在左側(cè)
并行的甲撞倒。致甲險被身后駛來的汽車碰上。甲起身后，拉住乙責(zé)問，繼而爭吵，引起眾
人圍觀。此時，丙恰巧路過此處，見狀上前相勸。相勸中，乙乘機溜走。甲即認(rèn)為乙、丙相
識，丙故意放乙逃走。為此甲拽住丙不放，欲拉丙同去找交通警評理。丙反復(fù)解釋與乙并不
相識，純系勸解，均不能使甲相信。丙怒，欲強行離去，甲仍不放，兩人撕打起來，撕打中
，甲被打倒在地，不能爬起。丙正準(zhǔn)備離去時，剛走數(shù)步，甲的兩個兒子因鄰居報信而趕到
，見父親倒地未起，甲次子將其父扶往醫(yī)院檢查，甲長子將丙打傷。
事畢經(jīng)檢查，甲被丙打傷致右臂骨折，須數(shù)月后方能復(fù)原，醫(yī)藥費、誤工工資及獎金、交通
等花去千余元。丙亦受傷，頭部縫合七針，左手神經(jīng)受損，致食指不能彎曲，需住院手術(shù)治
療，醫(yī)藥費、誤工工資及資金、交通費等花去兩千余元。
甲之子欲狀告丙傷害其父，追究丙的刑事責(zé)任，并賠償損失。但甲因事后了解到乙、丙確不
相識，且起因在乙，現(xiàn)既然將丙打傷，丙不來追究己方責(zé)任，何苦再去生事，故不欲告丙。
甲之子不聽，執(zhí)意起訴。在未征得其父同意的情況下，來律師事務(wù)所請律師以其父名義代書
訴狀，但未講其父是否同意起訴。律師詢問丙傷害甲的事情經(jīng)過后，根據(jù)甲之子敘述的事實
，為甲之子以甲名義代書訴狀一份，但具狀人簽名處空缺。事后，甲聽從其子意見，在訴狀
上簽名后送交法院。
數(shù)日后，丙出院，也擬訴甲，然丙尚未起訴時，卻先接到法院送來的甲的訴狀。丙即來到律
師事務(wù)所，要求律師代書訴狀告甲，律師未同意。丙又請律師代書答辯狀和反訴狀，反訴甲
傷害，要求追究甲的刑事責(zé)任，并賠償一切損失。
(1)律師可否在未征得甲同意的情況下，應(yīng)甲之子請求，為甲代書刑事自訴狀?
(2)丙要求律師代書訴狀告甲，律師應(yīng)否拒絕，為什么?
(3)律師可否為丙代書答辯狀?
(4)律師可否應(yīng)丙的要求為丙代書反訴狀，為什么?
☆
(1)可以(1分)。(2)應(yīng)當(dāng)。因丙所受到的傷害結(jié)果并非甲造成。甲沒有實施傷害丙的行為，
丙不能訴甲(1分)。(3)可以(1分)。(4)不可以(1分)。甲可以訴丙，因丙是傷害甲的加害人
。但丙不能反訴甲，因甲不是丙的加害人(1分)。
〔1992年試題〕
5(本題8分)
張某(女)與齊某戀愛期間同居。齊某同時又與周某(女)通奸，被張某撞見，張某用開水將周
某面部嚴(yán)重燙傷，造成毀容。
檢察院對張某提起公訴，張文經(jīng)同事介紹，找本市律師事務(wù)所兼職律師李某為其女辯護。李
某接受委托，收辯護費150元，張某又給了交通費500元，李某收下，并說：“待結(jié)案后按票
據(jù)多退少補”。李某找法院查閱了張某的案件材料和合議庭記錄，又找看守所，出示律師工
作執(zhí)照后會見了張某。李某對張某說：“我是律師，律師擔(dān)任辯護人的責(zé)任是根據(jù)被告人的
陳述，維護被告人的合法權(quán)益。因此你要認(rèn)真地回答我的問題。”
鑒于此案情況，法院不公開審理。李某出庭辯護。審理結(jié)果按故意傷害罪判處張某有期徒刑
5年。李某認(rèn)為量刑不當(dāng)，提出上訴，又將詳細(xì)案情寫成紀(jì)實文學(xué)送某雜志社發(fā)表。李某又
將包租汽車和飯店用餐費用的票據(jù)交給張父，張父又補給李某500元。
根據(jù)李某上述行為，市律師事務(wù)所作出決定，報市司法局批準(zhǔn)，取消了他的律師資格。
請指出：李某作為律師承辦此案，有無違法或違紀(jì)的作法或說法，并說明依據(jù)。市律師事務(wù)
所的作法是嚴(yán)格執(zhí)法嗎?為什么?
☆
(1)李某私自收案收費，違反了《律師暫行條例》關(guān)于律師承辦業(yè)務(wù)，由法律顧問處(律師事
務(wù)所)統(tǒng)一接受委托，統(tǒng)一收費的規(guī)定。
(2)李某查閱合議庭記錄，違反了兩院兩部《聯(lián)合通知》中關(guān)于律師不應(yīng)查閱合議庭記錄的
規(guī)定。
(3)李某到看守所會見被告，未持律師事務(wù)所的專用介紹信，違反了兩院兩部《聯(lián)合通知》
中關(guān)于擔(dān)任刑事案件辯護人的律師，憑法律顧問處(律師事務(wù)所)工作證及有固定格式的專用
介紹信的規(guī)定。
(4)李某會見被告人時“關(guān)于律師擔(dān)任辯護人的責(zé)任”的說法，不符合《律師暫行條例》關(guān)
于律師擔(dān)任辯護人的責(zé)任，是根據(jù)事實和法律，維護被告人合法權(quán)益的規(guī)定。
(5)李某未征求被告人的意見提出上訴，違反了《刑事訴訟法》關(guān)于被告人的辯護人和近親
屬，經(jīng)被告人同意后可以提出上訴的規(guī)定。
(6)李某將隱私案情寫成紀(jì)實文學(xué)投稿，違反了《律師暫行條例》關(guān)于律師對業(yè)務(wù)活動中接
觸的個人隱私，有保守秘密義務(wù)的規(guī)定。
(7)李某在本市辦案，不按規(guī)定開支各種費用，特別是找當(dāng)事人報銷餐費，違反了《律師十
要十不準(zhǔn)》中關(guān)于律師辦案要嚴(yán)格按規(guī)定開支，不準(zhǔn)揮霍當(dāng)事人錢物的規(guī)定。
(8)律師事務(wù)所取消李某律師資格的做法，不符合《律師暫行條例》關(guān)于取消律師資格須經(jīng)
省、自治區(qū)、直轄市司法廳(局)決定，并報司法部批準(zhǔn)的規(guī)定。
請考生對照現(xiàn)行《律師法》，重新考慮該題。

(二)刑事類 〔1990年試題〕

1(本題6分)(實例分析)案情簡介：
起訴書指控：被告人周某于1988年1月25日拾到某研究所現(xiàn)金支票一張。被告人周某和閻某(
已另案處理)伙同閻某之妻余某于1988年11月30日利用該支票在某商店冒充某研究所的名義
，騙購相機兩臺，總價值8600元。被告人周某伙同閻某將兩臺照相機出賣，得贓款7000元。
其中余某分得1000元。起訴書認(rèn)為，周某、余某結(jié)伙詐騙國家財產(chǎn)，觸犯刑法，構(gòu)成詐騙罪
，要求法院依法懲處。
律師接受了被告人余某的委托擔(dān)任一審辯護人。通過閱卷、會見被告和調(diào)查，律師了解到以
下事實：(1)被告人余某是在同案犯周某、閻某已商妥犯罪計劃并作好必要的準(zhǔn)備后才參與
犯罪活動的；(2)被告人周、閻、余三人共同實施了騙購照相機的行為，但余某是在周、閻
二人的授意和具體安排下參與犯罪活動的。周某將支票交給余某時，曾叮囑說：“如售貨員
問購貨單位，就說是某研究所”，同時還讓余某在保修單上用假姓名、假電話填寫；(3)余
某未參與銷贓活動。事后被告人只是從周某處得到現(xiàn)金1000元。
此外，律師還了解到以下一些情況：(1)余某之夫閻某已因貪污、詐騙罪被另案判刑入獄；(
2)余某在其夫貪污案發(fā)時，曾產(chǎn)生過主動投案自首的念頭，但受到周某阻止未能實現(xiàn)；(3)
余某第一次被傳訊時，即交待了全部犯罪事實，退賠了自己分得的1000元贓款，承認(rèn)犯罪并
表示愿意接受法律制裁；在取保候?qū)徠陂g做到隨傳隨到；(4)被告人以前工作一貫表現(xiàn)較好
，無劣跡；(5)被告人有一剛滿6個月的小孩子。
根據(jù)以上事實和情況，律師認(rèn)為：(1)客觀事實表明，余某與他人合伙詐騙，已觸犯刑律，
不可能作無罪辯護或免除刑事責(zé)任的辯護。(2)余某具有法定從輕、減輕情節(jié)，還有一些從
寬處理的酌定因素，因此可以為其作減輕刑事處罰的辯護。
根據(jù)以上案情簡介和律師設(shè)定的辯護目標(biāo)，請分析指出：
(1)被告人具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)的事實和理由；
(2)其它可酌情考慮從寬的因素；
(3)結(jié)論性意見。
要求：A不要重復(fù)、杜撰案例情節(jié)。B要提出法律根據(jù)。
☆
(1)被告人余某系本案從犯。(1分)
事實和理由：
①未參與策劃犯罪。(05分)
②是在周某、閻某的具體安排和授意下參與了犯罪的實施。(05分)
③未參與銷贓活動，分得贓款較少。(05分)
(2)其它可酌定考慮的因素：
①被告人余某曾有投案自首的念頭；被傳訊后主動交待了全部罪行，并全部退賠贓款，有悔
罪表現(xiàn)，認(rèn)罪態(tài)度好。(05分)
②系初次犯罪，以往一貫表現(xiàn)較好，無劣跡。(05分)
③被告尚有一未滿周歲的孩子需照料。(05分)
(3)結(jié)論性意見：
①根據(jù)我國《刑法》的有關(guān)規(guī)定，對于從犯，應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

②結(jié)合考慮本案犯罪情節(jié)以外其它酌定因素，建議對被告人余某減輕處罰，在法定刑以下從
寬判處(1分)。

(三)民事類
〔１９９６年試題〕
1(本題7分)鏡泊制冷公司建成冷庫一座，并從龍江機電公司購進牡丹發(fā)電設(shè)備廠生產(chǎn)的發(fā)
電機一臺，1995年7月1日安裝調(diào)試，一周后出現(xiàn)質(zhì)量故障，無法發(fā)電，制冷公司立即向機電
公司退貨。機電公司與發(fā)電設(shè)備廠協(xié)商后退還了制冷公司的全部貨款，并在收據(jù)上注明“因
發(fā)電質(zhì)量問題退款”。制冷公司于9月2日另購一臺發(fā)電機，經(jīng)過安裝調(diào)試，于9月7日投入正
常使用。10月20日發(fā)現(xiàn)果品有腐爛現(xiàn)象，半個月內(nèi)大批果品腐爛。經(jīng)有關(guān)部門鑒定，系冷庫
突然升溫所致。制冷公司為減少損失，對尚能食用的果品降價處理，僅銷售20萬元。次年4
月，制冷公司起訴機電公司要求賠償，機電公司提出答辯意見如下：(1)電機質(zhì)量有問題，
我們已經(jīng)退貨，承擔(dān)了所有的民事責(zé)任。(2)冷庫馬上安裝了新電機，溫度上升致水果腐爛
，不能再追究我們的責(zé)任。(3)已經(jīng)超過6個月的訴訟時效。(4)牡丹發(fā)電設(shè)備廠系生產(chǎn)廠家
，如有責(zé)任應(yīng)由該廠承擔(dān)，再向我們要求賠償不符合法律規(guī)定。
請你作為原告制冷公司的代理人，針對被告機電公司的答辯意見，提出本案的代理要點。
☆
(1)電機質(zhì)量有問題，雖已退貨，但因電機質(zhì)量問題導(dǎo)致冷庫突然升溫，造
成水果大批腐爛，屬于造成其他損失的加害給付，該由電機公司負(fù)賠償責(zé)任。
(2)
6個月提出異議的期限并非訴訟時效。在本案中，原告對機電公司所出售產(chǎn)品質(zhì)量不合格請
求賠償?shù)脑V訟時效為一年。
(3)產(chǎn)品質(zhì)量不合格致?lián)p，消費者、用戶有權(quán)向產(chǎn)品出售者或生產(chǎn)者提出賠償請求，具體向
哪方提出由用戶自己決定。
(4)在本案中，冷庫氣溫突然上升是機電公司出售的發(fā)電機質(zhì)量不合格所致，屬產(chǎn)品質(zhì)量致
損的侵權(quán)事件。我方并無過錯，且已采取措施防止擴大損失，故全部損失該由機電公司承擔(dān)
。
本題要考的是產(chǎn)品質(zhì)量致?lián)p的問題。考慮本題要點時，可從合同履行中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和
產(chǎn)品質(zhì)量不合格致?lián)p之特殊侵權(quán)行為兩方面著手。
2(本題4分)華興五金廠向銀行申請貸款60萬元，除用本單位價值20萬元的轎車抵押外，還
請華山鋼鐵廠為此筆貸款提供擔(dān)保。銀行與鋼鐵廠簽訂的保證合同約定：“五金廠不能履行
債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任”。貸款到期后，五金廠未能清償貸款，銀行向法院起訴，
訴訟請求為：(1)華興五金廠償還本息并支付違約金。(2)根據(jù)保證合同的約定和《擔(dān)保法》
的規(guī)定，華山鋼鐵廠對此筆貸款承擔(dān)連帶責(zé)任。
請你作為華山鋼鐵廠的訴訟代理人提出答辯要點。
☆
(1)根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，華山鋼鐵廠承擔(dān)的不是連帶保證責(zé)任，而是一般保證責(zé)任。
(2)既是一般保證責(zé)任，在合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就五金廠財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能
履行債務(wù)前，華山鋼鐵廠對銀行可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。
(3)華興五金廠貸款時曾用本單位價值20萬元的轎車設(shè)定抵押，華山鋼鐵廠僅對該20萬元價
值以外的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。
本題的關(guān)鍵為一般保證和連帶保證的區(qū)別，以及保證責(zé)任的范圍。《擔(dān)保法》第17條規(guī)定
：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般
保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履
行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任；
有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：
(一)債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難；
(二)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；
(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。”
第18條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)
任保證。
連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債
務(wù)人履行債務(wù)，也可要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。”
第28條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證
責(zé)任。
債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”
3(本題6分)1994年4月16日，宋泉正在家中耕田，被林山縣公安局傳喚。公安局認(rèn)為，宋
泉的耕牛是贓物，應(yīng)予扣押，宋泉被收容審查。宋申辯，耕牛是買來的。經(jīng)公安機關(guān)調(diào)查證
實：此牛原為陳德所有，1993年12月25日，被王二偷走。王二當(dāng)天將此牛賣給了劉丕。因劉
丕知道此牛是贓物，只花掉500元價款。此牛在劉丕家飼養(yǎng)了不到一個月，便再次丟失。劉
根拾得此牛，飼養(yǎng)了12天，后又將此牛賣給了宋泉。公安機關(guān)查明事實后，立即解除了對宋
泉的收容審查。宋泉雖被解除收容審查，但總認(rèn)為委屈，來到律師事務(wù)所進行咨詢。現(xiàn)假設(shè)
你是律師，對宋泉提出的下列問題應(yīng)如何解答?
(1)宋泉可否起訴公安機關(guān)?具體法律依據(jù)是什么?
(2)宋泉是否應(yīng)該返還耕牛?為什么?
(3)劉根飼養(yǎng)耕牛的費用能否要求補償?為什么?
(4)陳德是否有權(quán)要求劉丕返還耕牛?為什么?

☆
(1)宋泉可起訴公安機關(guān)。《行政訴訟法》規(guī)定：對行政機關(guān)采取收容審查、限制人身自由
的行政強制措施不服，可以提起訴訟。
(2)宋泉不應(yīng)返還耕牛，因其屬善意取得，應(yīng)予保護。
(3)劉根飼養(yǎng)耕牛的費用可要求補償。因?qū)贌o因管理。
(4)有權(quán)要求劉丕返還耕牛。因劉丕明知耕牛為贓物，不適用善意取得，當(dāng)屬惡意占有。
〔1992年試題〕
4(本題3分)A贈老友B名人字畫三幅，價值連城，B敬辭不收。A便托
B的通家好友C勸說，B仍不改初衷，為此相持經(jīng)年。A病重寫信催C從速辦妥贈字畫之事，C即
將字畫交B在美術(shù)學(xué)院任教的外孫女D，請D勸受。數(shù)日后，D詐稱B已收下，C不知情，向A復(fù)
命。A如釋重負(fù)，旋謝世，不久B也病亡。
B的兒子E得知，提出三幅字畫應(yīng)作為B的遺產(chǎn)由其繼承。而D的母親F則表示她亦有權(quán)繼承。B
的妻子認(rèn)為應(yīng)把這些字畫送給博物館。這時A的兒子到律師事務(wù)所咨詢，詢問他是否有權(quán)對
這些字畫主張權(quán)利。
假設(shè)你作為律師，請回答：
(1)A的贈與行為能否成立?
(2)E和D的母親F能否繼承這些字畫?B的妻子能否把這些字畫送給博物館?
(3)A的兒子能否要求收回這些字畫?

☆(1)A的贈與行為不成立(1分)；(2)E、F無法繼承(05分)，B的妻子不能
把字畫送給博物館(05分)；(3)A的兒子可以要求收回這些字畫(1分)。
本題的關(guān)鍵在于贈與合同是否生效，其他都是以此為基礎(chǔ)而處理。贈與合同是雙方意思表
示一致的法律行為，須有贈與人和受贈人的合意，本案中B未接受贈與，D則屬無權(quán)代理，當(dāng)
屬無效。
5(本題5分)甲研究所工程師王某，作為項目負(fù)責(zé)人主持了甲研究所與乙企業(yè)聯(lián)合開發(fā)的一
項新技術(shù)的研究工作，在業(yè)余時間編著了一本以介紹該技術(shù)為主要內(nèi)容的小冊子，準(zhǔn)備由某
出版社發(fā)行。乙企業(yè)知道后，立即致函甲研究所，以聯(lián)合開發(fā)合同中規(guī)定研究所一方在新項
目完成后的3年內(nèi)，應(yīng)保守技術(shù)秘密并不得向第三方轉(zhuǎn)讓為由，要求制止王某公開技術(shù)的行
為。而王某認(rèn)為編寫小冊子并非研究所的工作任務(wù)，研究所也沒有對該項技術(shù)進行保密的其
他規(guī)定，所以出版這本小冊子是行使著作權(quán)中的發(fā)表權(quán)，工廠和研究所無權(quán)制止。
這時在乙企業(yè)帶學(xué)生實習(xí)的教員了解到該項技術(shù)，準(zhǔn)備在學(xué)校課堂教學(xué)使用的教材中編入該
技術(shù)內(nèi)容，并將該計劃致函甲研究所。為此，甲研究所派人前往律師事務(wù)所詢問。
假設(shè)你作為律師，請回答：
(1)該技術(shù)成果是什么性質(zhì)的成果?
(2)王某是否應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)?
(3)王某能否發(fā)表該科技作品?其所稱發(fā)表權(quán)如何保護?研究所能否要求享有該用品的著作權(quán)?

(4)學(xué)校做法是否侵犯著作權(quán)?
☆
(1)該技術(shù)是職務(wù)技術(shù)成果(1分)。
(2)王某應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)(1分)。
(3)王某這時不能發(fā)表其作品，要待3年后方能發(fā)表(1分)。
(4)學(xué)校若這樣做就侵犯了王某的著作權(quán)(1分)。
6(本題8分)1992年1月8日，公民甲向乙借人民幣50萬元，約定于半年后返還，利息為5萬
元。作為條件，乙要甲為其設(shè)定抵押。甲無適當(dāng)財產(chǎn)作擔(dān)保，便請其姐夫任總經(jīng)理的丙公司
幫助解決。丙公司將一份購銷合同給甲，表示可用此合同作抵押擔(dān)保。合同載明：丙公司售
與丁公司海鮮產(chǎn)品(品種、規(guī)格、數(shù)量、單價等條款從略)50噸，總價款62萬元，于1992年5
月31日之前付清。甲交乙審閱后，乙認(rèn)定合同真實、有效，又感到丙公司資信無虞，便同意
拿該合同作擔(dān)保。于是與丙簽訂了以該購銷合同為標(biāo)的的抵押權(quán)合同。
1992年7月8日，甲還本付息的期限已至，但無力清償。乙遂向丙公司實施抵押權(quán)。但丁公司
此時尚未給付丙貨款，而丙公司則處在破產(chǎn)清算中。乙遂向清算人登記有抵押權(quán)的債權(quán)。經(jīng)
催索，丁公司所欠貨款及違約金于8月5日被收回。乙即要求清算組織保障其行使對于該項財
產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)，但遭拒絕。清算組織內(nèi)有兩種意見：(1)乙只能與其他破產(chǎn)債權(quán)人平等受
清償；(2)乙與丙之間的抵押權(quán)合同無效，乙不屬破產(chǎn)債權(quán)人。乙來到律師事務(wù)所請教：
(1)甲、丙之間是否形成擔(dān)保關(guān)系?如不形成，請述理由?如形成，請說明屬何種類型的擔(dān)保?
1
(2)除了甲是乙的債務(wù)人外，乙對丙有無民事權(quán)利?如無，請述理由；如有，請說明權(quán)利的內(nèi)
容及性質(zhì)。
(3)清算組織的意見有無道理?
☆
(1)形成擔(dān)保關(guān)系(1分)。
該關(guān)系不屬抵押權(quán)擔(dān)保(1分)。因為，抵押權(quán)的標(biāo)的須為物，而債權(quán)無法成其標(biāo)的(1分)。
該關(guān)系應(yīng)屬保證擔(dān)保(1分)。按合同的實質(zhì)意義，甲實以丙的資信為擔(dān)保，而非以購銷合同
的債權(quán)為擔(dān)保(1分)。
(2)有(1分)。請求丙連帶清償?shù)膫鶛?quán)(1分)。
(3)清算組織的第一種意見有理。乙對丙的債權(quán)無優(yōu)先效力，只能與其他債權(quán)人平等享受清
償(1分)。