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行政訴訟法

第二部分試題分類評析

二、單項選擇題

〔1999年試題〕 (每題１分)　
1.下列選項中的哪一組是關于行政行為從屬性的正確理解?
①行政行為的實施必須有法律依據；
②行政行為必須在行政機關首長指令的范圍實內施；
③行政行為一經作出，相對人必須遵守和服從；
④行政行為是受法律約束的行為。
A.①③④
B.①④
C.②④
D.①②③④
☆Ｂ
何謂行政行為的從屬性，學理上并沒有統一的認識，甚至這種稱謂也未見得通行。至于在
法律上，更是無處查找。
這樣的題目躍然于試卷之上，就已經沒有說理的地方了。答案的選擇在很大程度上是聽
天由命的，這種狀態很令人同情，好在大家都是平等的。
　　從法理上推斷，與從屬性勉強搭得上邊的是所謂行政立法的從屬立法地位，這在學術界
倒是有基本的共識，而且行政立法本身就是行政行為之一。行政立法的從屬立法性是指行政
立法主體必須在法律規定的范圍內依法立法。由此推而廣之，似乎行政行為的從屬性，當包
括①④。至于行政行為必須在機關首長的指令范圍內實施，則要受指令合法性的限制，如果
其本身不合法，似乎就不太妥當了，也就是說，行政行為的從屬性似乎不包括從屬于首長。
至于相對人必須服從，則是從另外一個方面說行政行為的效力，與此處所說的行政行為本身
的屬性關系不大，應當排除。
　　另外，基于單項選擇往往取最相類似項作干擾項的一般規律，也應當從ＢＣ中選擇。因
此，選擇Ｂ正確的概率應在８０％以上。
2.在一行政訴訟案中，被告方某行政機關委托劉律師擔任訴訟代理人。劉律師為使案件勝訴
，訴訟期間調查收集了充分的證據材料。下列關于劉律師做法的選項哪個是正確的?
A.合適，因為劉律師有自行調查收集證據的權利
B.合適，因為劉律師需要代為承擔舉證責任
C.不合適，因為劉律師無自行調查收集證據的權利
D.不合適，因為劉律師的調查未經人民法院同意
☆Ｄ
根據《行政訴訟法》第33條的規定及行政訴訟法新解釋，在訴訟期間，被告及其代理律
師均不得自行向原告和證人收集證據。因此Ａ、Ｂ不對。
　　至于Ｃ項，根據上述規定，在行政訴訟期間，律師確實沒有自行調查收集證據的權利。
嚴格比照條文來看，這一答案似乎也是對的。但Ｄ項似乎更準確一些。因為根據《行政訴訟
法》第34條的規定，人民法院有權要求當事人提供或者被充證據。這就是說，如果人民法院
同
意，可以解除被告及其訴訟代理人在行政訴訟期間調查取證的禁令，劉律師的調查就是合法
的。因此我們認為選Ｄ的把握更大一些。
3.下列選項中的哪個組合是關于行政行為確定力的正確理解?
①相對人不得任意擅自改變行政行為；②行政主體非經法定程序不得任意改變或撤銷行政行
為；③相對人必須遵守和實際履行行政行為規定的義務；④行政行為在行政復議或行政訴訟
期間不停止執行。
A.①② B.②③④
C.③④ D.①②③④
☆　Ｄ
　類似本題這樣提供幾種說法、從中選擇一種組合作答的出題方式，是本年度的一個創新
。作答的技巧在于各說法間的權衡。由于涉及學理認識而非法條，答案具有很大的隨機性。
因考生的學習資料來源的不同，可能會有很大的差異。但只要掌握正確的思路，即使一時不
能完全回憶起標準定義，也可能保持很高的正確率。
以本題為例，②是行政行為確定力最一致的認識，而④則是②中所謂法定程序的具體化
，即行政行為不因行政復議或行政訴訟而停止執行正是其確定力的具體表現。因此，含這兩
項
內容的選項肯定是正確的，于是Ａ、Ｃ被排除。而Ｂ、Ｄ的區別僅在于對①的取舍。雖然按
常理說，相對人在任何情況下都不存在改變行政行為的可能和權力，但考慮到①③說的是同
樣的內容，因此，姑且認為這是一個最普遍的常識而將其納入。因此，選Ｄ可能有７５％的
正確率。
4.甲市居民陳某在乙市出差期間被乙市公安局誤認為盲流收容遣送至丙市。乙市地方性法規
規定，對收容遣送不服提起訴訟的人須先申請行政復議。陳某決定向甲市法院起訴，甲市法
院應按下列哪個選項處理?
A.受理此案
B.裁定不予受理并告知陳某先向B市行政機關申請行政復議
C.移送乙市法院管轄
D.移送丙市法院管轄
☆　Ａ
　本題考限制人身自由的行政案件的管轄的特別規定，并以行政復議前置及地方性法規的
適用作為干擾項。答題思路如下：
　　根據《行政訴訟法》第18條的規定，確定本案有管轄權的法院是被告所在地乙市法院或
者原告所在地甲市法院。從而排除Ｄ；
　　關于行政復議前置問題。由于該規定系出自乙市地方性法規，而陳某在有管轄權的甲市
法院起訴，甲地法院不應適用乙市地方性法規，故不存在復議前置。因此否定Ｂ；而Ｃ因不
存在復議前置，也就沒有任何需要移送的理由，可因此排除。
5.根據《中華人民共和國防洪法》規定，工程設施建設嚴重影響防洪，逾期不拆除的，水行
政主管部門強行拆除，所需費用由建設單位承擔。行政機關的這種做法屬于下列哪個選項的
行為?
A.行政處罰 B.行政收費
C.代執行 D.直接強制
☆　Ｃ
　考生看來這個題目后，務必保持鎮靜。千萬不要被什么《防洪法》嚇倒。因為本題根本
不是考你有關防洪法的知識的，而是考察你對行政行為分類的了解的。
　　本題首先應否定Ａ、Ｂ。從Ｃ、Ｄ兩選項都涉及行政強制執行中可以得到暗示，本題是
考行政強制執行的具體分類的。
　　至于代執行與直接強制的區分，熟悉二者的概念當然最好，如果不太清楚。可以這樣考
慮，如果是直接強制，則實際執行人是建設單位，根本不會發生費用問題，費用由實際執行
單位自己承擔是顯而易見的。特別強調費用由建設單位承擔，正說明建設單位沒有實際參與
拆除活動，而是水行政部門組織其他單位予以拆除的，并由建設部門支付實際拆除部門在拆
除過程中發生的費用。這正是代執行的特征。
6.某市西城區建委根據市政府總體規劃，對某大街實施改造。劉某房屋位于改造區。某日，
西城區建委改造建設指揮部下達住戶安置通知，劉某未搬遷。數日后，區建委工作人員帶領
50余人強行拆除了劉某房屋，劉某起訴。下列哪個選項是本案被告?
A.市政府B.西城區政府
C.西城區建委D.西城區建委改造建設指揮部
☆　Ｃ
　不太了解行政組織體系的考生對本題可能覺得無從下手，因為一時搞不太清楚這四個機
關的關系；太了解行政組織體系的考生也很疑惑，因為一時說不準改造建設指揮部究竟算派
出機構、被委托機構還是被授權機構。
　　本題的正確思路是，先否定Ａ、Ｂ。因為它們都不是具體行政行為的實施機關，不可能
成為本案被告。這樣，本題至少有５０％的正確率。
　　在Ｃ、Ｄ選項之間，應選Ｃ。因為西城區建委改造建設指揮部要么是建委組建的臨時機
構，要么是建委的派出機構，要么是建委的分支機構，也有可能是法律法律授權的組織。除
最后一種情形外，都應以建委為被告。這樣本題的正確率已提高到７５％。至于建委改造建
設指揮部的法律屬性，考生可以不必深究，復習時更不必查找。因為本題根本不是考察這個
問題的。即使你這回搞明白了，下一次再換個花樣還是一頭霧水。
〔１９９8年試題〕(每題1分)
7公民對醫療事故技術鑒定委員會所作的醫療事故鑒定結論有異議的，可以采取哪種救濟
途徑?
A向上級衛生行政部門申請復議
B向人民法院提起行政訴訟
C向作鑒定結論的醫療事故技術鑒定委員會申請重新鑒定
D向上一級醫療事故技術鑒定委員會申請鑒定
☆D
本題目前沒有明確的法律規定。但根據行政復議和行政訴訟的一般原理，不能申請行政復
議或提起行政訴訟。因為醫療事故技術鑒定委員會的屬性在我國目前仍不明確，有行政機關
的人員參與，但現在正處在改革之中，有些地方甚至將人大代表、記者都包括了進去。因此
至少不能算是個行政機關，其作出的決定也不能視為具體行政行為。
將醫療事故鑒定委員會等同于一般的鑒定部門，則C、D兩個選項在實踐中都可選擇，但作為
單項選擇題時，建議選D，其根據是題中問的是“哪種救濟途徑”，選C是無所謂救濟可言的
。
8在行政訴訟中，人民法院實施下列哪一行為須征得原告同意?
A通知第三人參加訴訟
B追加或變更被告
C決定合并審理
D允許被告改變具體行政行為
☆B

見行政訴訟法新解釋第23條第1款規定：“原告所起訴的被告不合格，人民法院應當告知原
告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴。”行政訴訟法新解釋第24條第1款規定：
“行政
機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為
不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟。”
〔１９９７年試題〕(每題1分)
9吳某之子在部隊演習中死亡，部隊將《烈士證書》發給吳某。此后，吳某一直憑《烈士
證書》領取撫恤金。１９９４年，民政局換發《烈士證書》時，未將《烈士證書》換發給吳
某。吳某遂向法院提起訴訟。人民法院應當如何處理?
A予以受理
B不予受理
C告知吳某向上級民政部門申請復議
D告知吳某向其子所在部隊申請解決
☆A
見《行政訴訟法》第11條規定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行
為不
服提起的訴訟：……(四)認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕
頒發或者不予答復的；及(六)認為行政機關沒有依法發給撫恤金的。但無論哪種理由下，均
能得出A選項的結論。”
由于吳某一直是憑《烈士證書》領取撫恤金的，這里的《烈士證書》就具有某種兼榮譽性與
物質性的證照性質，因此，吳某的訴訟在表面上是要求取回該證照，實際上則是為了日后能
夠順利領取撫恤金。這符合《行政訴訟法》第11條(四)的規定，吳某的訴訟實質性的
要求是要在以后順利地領取撫恤金，因此，按照《行政訴訟法》第11條(
六)的規定，也應該受理本案。
10趙某向工商局申請辦理營業執照，工商局以材料不全為由一直未予辦理。趙某遂向法院
提起訴訟。法院認為趙某符合法定條件，工商局應予辦理，判決工商局在一個月內為其辦理
營業執照。該項判決屬于什么類型的判決?
A確認判決
B履行判決
C變更判決
D撤銷判決
☆B
見《行政訴訟法》第54條規定：“人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下四種
判決
：(一)具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持；(二)具
體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政
行為；(三)被告不履行或者拖延履行法定職責，判決其在一定期限內履行；(四)行政處罰顯
失公正的，可以判決變更。”上述四項判決的名稱分別在學理上定義為維持判決、撤銷判決
、
履行判決和變更判決，四者共同構成我國行政訴訟的四種判決形式，而本案所涉及的就是第
三種判決，即履行判決。試題中出現的A項，是一個干擾項，在學術界有認為國家賠償應當
增加由人民法院判決確認違法行為的判決形式，但目前法律上還沒有對應的規定。

11胡某未經批準在門前耕地建起一棟小樓，并將該房賣給張某。縣土地管理局以胡某非法
買賣土地為由，對其作出沒收地上建筑及罰款的處罰決定。胡某不服起訴至法院。訴訟期間
，縣土地管理局將原來的處理決定變更為沒收地上建筑，取消了罰款處罰，并動員胡某撤訴
。胡某拒不撤訴，法院應當如何處理?
Ａ審理原處罰決定
Ｂ審理變更后的處罰決定
Ｃ駁回原告起訴
Ｄ中止訴訟
☆A
本題是根據最高人民法院的原司法解釋而出，行政訴訟法新解釋實施后，對此有了進一步
的規定
。因此，并不能從行政訴訟法新解釋中直接得出答案，而需要略作分析。行政訴訟法新解
釋第50條第
1-4款規定：“被告在一審期間改變被訴具體行政行為的，應當書面告知人民法院。原告或
者第三人對改變后的行為不服提起行政訴訟的，人民法院就改變后的具體行政行為時行審理
。被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經審查認為原具體行政行為違法的，
應當作出確認判決；認為原具體行政行為合法的，應當判決駁回原告的訴訟請求。原告起
訴被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴的，參照上述規定處理。”
本題答案應由第三、四款得出。由第三款可知，對題干中的情形，人民法院既然要“經審查
認為原具體行政行為違法的，應當作出確認判決；認為原具體行政行為合法的，應當判決駁
回原告的訴訟請求。”則毫無疑問，人民法院應當對原被訴具體行政行為繼續審理，因此C
、D選項可以直接排除。至于B項，雖也可以一并排除，如果考生對此還有疑問的話，行政訴
訟法新解釋同條第2款的規定可以作為佐證。
這樣一來，本題的考試意圖就很清楚了。
12劉立因毆打白飛受到公安局處罰，公安局鑒定白飛為輕微傷。白飛認為自己是重傷，以
公安局對劉立處罰過輕為由向法院提起行政訴訟。法院在訴訟期間對白飛的傷勢重新鑒定，
結論為輕傷。法院應當如何處理?
Ａ維持公安局對劉立的原處罰決定
Ｂ直接變更公安局對劉立的處罰決定
Ｃ中止審理此案，并將有關材料移送刑事偵查機關
Ｄ撤銷公安局處罰決定。
☆B
見行政訴訟法第54條規定：“人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決：…
…(四)行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”人民法院在行政訴訟中可以變更被訴的具體
行
政行為僅限于行政處罰領域，因此，本案人民法院就可以直接變更公安機關的處罰決定，給
予劉立一個較重的處罰就完事了。
需引起注意的是，根據行政訴訟法新解釋第55條第2款規定：“人民法院審理行政案件不得
對行政機關未給予行政處罰而沒有給予處罰的人直接給予行政處罰。”有些同志據此對人
民法院應如何處罰拿不定主意，這是不必要的，因為本題中已經說劉立受到公安局處罰，因
而就可以不受這一規定的限制。
13某派出所民警以擾亂社會秩序為由扣押了李某的拖拉機。李某不服，以派出所為被告提
起行政訴訟。訴訟過程中，法院認為被告應當是縣公安局，要求變更被告，李某拒不同意。
法院應當如何處理?
Ａ以派出所為被告繼續審理
Ｂ以縣公安局為被告予以審理
Ｃ裁定駁回原告起訴
Ｄ裁定終結訴訟
☆C
見行政訴訟法新解釋第23條第1款
規定：“原告所起訴的被告不合格，人民法院應當告知原
告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴。”
。
14人民法院對于下列哪種案件，根據當事人申請，可以書面裁定先予執行?
Ａ要求行政機關依法賠償損失 Ｂ要求行政機關依法返還罰款
Ｃ要求行政機關依法發放撫恤金Ｄ要求行政機關依法解除收容審查
☆C
見行政訴訟法新解釋第48條第2款規定：“人民法院審理起訴行政機關沒有依法發給撫恤
金、社會保險金、最低生活保障工資等案件，可以根
據原告的申請，依法書面裁定先予執行。”這主要是考慮到撫恤金制度的莊嚴性和領取撫
恤金者生活實際困難所造成的不良的社會后果。
〔１９９６年試題〕(每題1分)
15人民法院審理行政案件時，認為地方人民政府制定發布的規章與國務院部、委制定、發
布的規章不一致的，應如何處理?
Ａ適用國務院部、委制定、發布的規章
Ｂ適用地方人民政府制定、發布的規章
Ｃ由最高人民法院作出解釋或裁決
Ｄ由最高人民法院送請國務院作出解釋或裁決
☆D
見《行政訴訟法》第53條規定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和
國務
院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民
政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、
發布的規章。
人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不一致的，
以及國務院部、委制定、發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或
者裁決。”