濃縮法律制度公共性差異的權利／義務配置
公域之治的終極目標是實現人的全面解放和發展，追求人的自由的最大化，不過，由于個體理性的不足，單靠個人的努力不可能實現所有人的自由的最大化，反而有可能因利益沖突而兩敗俱傷，這就需要維護公共理性要求的法律之治。我們認為，法律目的的公共性，最終體現為所追求的自由的多少，公民自由主要體現為主體利益分配，利益分配在法律制度安排上又集中體現為權利／義務配置。正是由于法律制度安排的核心是權利／義務配置，因此，為了形成一種與法律目的相匹配的均衡的權利／義務配置格局，就要區別公共性強度不等的法律目的，在法律上進行不同的權利／義務配置。對于那些個體理性能夠自主解決的領域，就基于平等、對等、自愿原則的私法來完成權利／義務配置；而對于那些個體理性不足、需要公共理性輔助的領域，權利／義務配置就轉化為主導性的權力／權利配置，以及輔助性的權利／權利配置與權力／權力配置。公法上的權力／權利配置，雖然對應于一種公益／私益分割，但正如公共權力在本質上只是維護和拓展公民自由的一種手段一樣，公共利益也只是為社會上每一個體的全面解放和發展平等地提供條件支持，公共利益以及公共利益／私人利益的分配最終要服從追求公民自由的最大化。
針對法律目的的公共性差異，在法律之治過程中，主要在三個階段進行權利／義務配置，并表現為多種具體形態。
第一，法律創制階段的權利／義務配置。
在法律創制階段，權利／義務配置的主導形態是立法主體的立法權／相關利益主體的知情權與參與權，輔助形態是相關私益主體之間的權利／權利分配與公益主體之間的權力／權力分配。
一方面，法律制度是一種公共物品，立法過程應當主要是一個發現、確認甚至制造公益的過程，或者是一個如何科學兼顧相關主體的正當利益訴求并加以平衡、協調以謀求社會整體利益之和最大化的過程。在對立法主體的立法權／相關利益主體的知情權與參與權進行配置時，憲法和立法法應當授予立法主體以主導性的立法權，立法主體相對于任何相關利益主體而言都應當具有壓倒性優勢。這是基于它或者是要求它超越于所有相關利益主體之外，平等對待所有相關主體的知情權和參與權，不能失之偏頗，不必屈從于任何一方。至于與特定立法相關的既得利益者或者潛在受益者，他們在立法過程中的知情權與參與權主要是一種程序性權利，它不可能也不應當與立法權相抗衡，否則立法過程就會蛻變成為強者不正當利益訴求法制化的過程。就此而言，相對于行政過程與司法過程而言，立法過程中的權力／權利配置明顯不對稱，立法權成為一種較行政權與司法權更加強硬的公共權力，此與立法過程要實現一種公共性更強的法律目的相匹配。
另一方面，如果說立法主體的立法權／相關利益主體的知情權與參與權配置形成了一種顯性的立法關系，那么在立法主體與相關利益主體的較量背后，發生著一場在相關利益主體之間展開的更為激烈的博弈。憲法和立法法應當附帶地規范這種隱性的立法關系，以保證彼此之間進行理性博弈。概而言之，無論在公法還是私法、硬法還是軟法的創制中，這種隱性的立法關系都表現為三類具體形態：權力／權力關系、權力／權利關系、權利／權利關系；在最終意義上，它們集中體現為不同私益主體之間的權利／權利配置，最終可以還原為社會主體之間的私益分配。
相對于行政過程與司法過程而言，立法過程的公益性更加純粹，法律目的的公共性更強，立法權因此成為一種公共強制性較強的公共權力。盡管在立法過程中存在著程度不等的協商，真正出現所謂的協商性立法，但縱觀整個立法過程，相關利益主體對立法關系的成立、變更與消滅等的影響相對較小，權利主體的意思自治程度最低。在立法關系中，立法權／知情權和參與權二者之間的對比程度，因所立之法公共性的強弱而有所不同，當創制位階更高、對公民權益影響更為重大和長遠的法律規范時，立法權的公共強制性因為滿足公共性更高的法律目的從而較高；相反，當創制位階較低，適用范圍較小、時間較短、法律效力較弱的法律規范時，立法權的公共強制性就會較弱，相對而言比較容易形成立法共識，在立法過程中會更加重視協商，相關利益主體就會擁有更加充分的知情權與參與權。例如，當創制公法、國家法、硬法時，立法權的公共強制性相對較強，更多采用自上而下的政府主導型立法模式，更多地使用制定的方式，以建構一種理性的法律秩序；而當創制私法、社會法、軟法時，立法權的公共強制性相對較弱，更多地選擇自下而上的誘致性立法模式，倚重對習慣、慣例等其他社會規范的確認，以維護一種自發生成的法律秩序。雖然二者之間的差異并不絕對，但就總體上或者概率性而言，立法權／知情權與參與權的配置，會因所要創制的法律規范的公共性的強弱而區別對待。
第二，法律實施階段的權利／義務配置。
在法律的實施階段，權利／義務配置轉化為私法上的平等主體之間的權利／權利配置與行政法上的行政權／相對方權利配置兩種基本形態。
我們先來討論私法之治問題。私法主體的權利／權利配置嚴格遵守平等、對等與自愿等原則，不存在強制服從關系，不能違背意思自治原則與契約精神。盡管在私法之治的部分環節需要公共權力介入，如在私法創制階段的立法權和化解民事糾紛、保證私法實施的司法權；但是，私法之治主要是一種私人自治，私法上的權利／權利配置本身就賦予私法自我實施的動力機制。私法之所以能夠依靠其權利／權利配置即具有自我實施的能力，一是由于私法的直接利益基礎是私益，私益主體具有通過社會交往最大化其私益的利益驅動機制，私法的實施融入私益主體依法追求最大化私益的活動之中。二是因為私法作為體現公共理性的產物，立法已經預先解決了個體理性不足的前提問題，確立了一個與個體理性能力相適應的調整領域，這就意味著個體所遵從的私法應當是一個個體理性能力能及的范圍——至于超出這個范圍的區域則要通過授予公共權力介入等方式從而成為公法疆域。三是因為當事人享有對違法行為使用或者威脅使用公共救濟，特別是司法救濟的權利，也有助于抑制個體非理性、實施機會主義行為的沖動，為個體理性的自治提供了保證。由此可見，私法之治是一種理性的、迂回的利益實現方式：不同主體之間的私益沖突需要通過維護公益的立法來解決，這種公益最終要還原為群體私益；私益主體自我實施，通過“看不見的手”在實現私益的同時帶來公益，而這種公益最終要還原為群體私益。
接下來，我們討論公法之治，這主要是一個行政執法問題。為了實施公法，需要形成一種以權力／權利為主體的公法實施機制。公法所要解決的是個體理性不及的問題，公法包括憲法、行政法、刑法、訴訟法等部門公法。由于憲法，特別是刑法主要是通過事后的司法適用來保證實施，而訴訟法也主要是規范和調整訴訟關系，因此，我們可以將其放在司法適用板塊中討論。如此一來，事前和事中的法律實施主要就是指行政法，指向行政執法問題。
行政法的權力／權利配置，主要是一種行政法實施機制，即通過行政權的介入來命令、建議、指示、引導相對人為或不為特定行為，以免損害公益，最終是為了避免損害特定個體在行政法上的合法權益，保護特定群體的合法私益。如果說立法的直接利益基礎主要是公共利益，那么行政過程的利益基礎則是公益／私益的混合，其中的私益主體就是行政行為所指向的行政相對人，而公益主體則由行政主體來代表，公益最終也可以還原為特定的范圍不等、形式各異的私益；同時，為了監督行政權和為公民權利提供救濟，還要規定立法監督、民主監督、司法監督、內部層級監督等。據此，行政法上的權利／義務配置，其主體結構是權力／權利配置，輔助結構是權力／權力配置與權利／權利配置。
行政法上的權力／權利配置格局，或者不同行政權的強制性的高低，或者行政權與相對方權利之間的權威和力量反差的大小，或者行政權之于相對方權利的優勢地位，究其根本而言，主要取決于行政法所要保護的私益的大小——這些私益往往較私法上的私益更為重要，僅憑個體理性無法得到滿足——私益越重要、利益沖突越嚴重，就越是需要公共行政的介入來實施法律，保護其正當權益。對于公共機構而言，維護普遍的私益訴求，這本身就是在維護一種公共利益，行政主體所要維護的公益與行政相對人的私益形成一對范疇。法律目的公共性的強弱決定著行政法的行政權／相對方權利配置格局。法律目的的公共性越強，對行政權的強制性會提出更高要求，伴隨著行政權強制性程度的提高，行政相對方權利的實現就更多地受制于行政主體，個人意思自治性就會受到更多的限制；這就形成對比更加強烈的行政權／相對方權利結構，在一個極端，就形成一種命令一服從的行政法關系。反之，當法律目的的公共性較弱時，則對行政權，特別是強制性行政權的要求則較弱；這就形成一種對比不太強烈的行政卡又／相對方權利結構，在另外一個極端，就形成一種行政指導一相對方自主選擇配合與否的行政法關系。
第三，法律適用階段的權利／義務配置。
在法律適用階段，權利／義務配置轉化為司法權／當事人權利配置這種基本形態，當事人之間的權利／權利配置居于從屬地位。
如果說立法是通過創制普遍適用的法律規范的方式，為普遍的正當私益提供抽象的保護，其利益基礎主要是公共利益；行政是通過事前、事中和事后的實施法律方式，運用抽象的推動和監督法律實施以及具體的行政執法行為兩種方式，來為正當私益提供抽象或者具體的保護，其利益基礎是公益／私益的混合；那么司法則是采取個案的方式，通常不告不理，通過化解糾紛的方式來實現事后的權力監督與權利救濟，司法的利益基礎應當是法定權益，其利益屬性取決于法律的既有安排，站在其中立的利益立場維護法律尊嚴。在這個意義上，司法機關雖然也是公共機構，行使公共權力，但這種公共權力既不像立法權那樣進行利益分配，也不像行政權那樣代表公益，而是維護當事人的法定權益——司法機關是通過維護現行法律上的權利／義務分配格局這種方式來捍衛法律權威、維護公益，最終轉化為維護普遍的法定的私益。
在法律適用階段，法律目的的公共性差異對法律的權利／義務的配置也產生了深刻影響，這集中體現為司法的適用性，它是判斷法律目的公共性強弱的一塊試金石。這主要體現在以下幾個方面：
其一，當事人享有的糾紛化解機制選擇權的大小，與法律目的的公共性強弱往往成反比。在法律之治中，伴隨著法律目的公共性的增強，對當事人意思自治的限制就相應增多。例如，民事主體可以約定其權益，其權利／義務關系的形成以約定為原則；行政法主體的權力／權利關系是以法定為原則，以約定為補充；刑法上的權利／權利關系應當都是法定的，約定侵權行為，甚至包括幫助自殺都視為犯罪；刑事訴訟法也堅持罪刑法定原則，審判前的辯訴交易屬于例外。相對應的，民事、行政、刑事糾紛發生后，出于維護公共性由弱到強的法律目的的需要，對當事人選擇糾紛化解權的限制就由低變高。民事爭議主要涉及私益，民事主體通常可以自由處分其權益，可以自主協商民事爭議解決方式，能在民間調解、仲裁、民事訴訟等多種糾紛化解機制之間作出選擇，每一種化解機制都具有終局性，司法只是其中之一。即使是民事訴訟，往往也還可以約定管轄，雙方可以“私了”，遭侵權的一方享有自主決定是否放棄救濟的自主權。至于行政爭議，不僅涉及私益，還涉及公益，行政爭議特別是外部行政爭議往往需要更加嚴格的糾紛化解方式，通常不能私了，需要通過行政復議或者行政訴訟加以解決，對行政復議不服的多半還可以再尋求司法解決，司法具有終局性。實行法定管轄。行政相對人有自主決定是否提起行政復議或者行政訴訟的權利，但相對人是否提起權利救濟請求并不影響有權主體依職權對監督對象的違法行政行為徑行制裁。對于刑事案件而言，當事人固然有權自主決定是否揭發、控告侵權行為，但通常不能私了，當事人一般不能選擇糾紛化解機制，只能通過刑事訴訟，依照罪刑法定原則，由法院經過審判定罪量刑。法院既是唯一的，也是終局的。由此可見，從民事到行政，再到刑事糾紛化解，司法從多項選擇性機制之一到與行政復議并行選擇，但司法具有終局性，再到司法成為唯一的和終局的糾紛解決機制，伴隨著法律糾紛嚴重性的升級和法律目的公共性的提高，對司法的依賴性也隨之提高。
其二，在訴訟被啟動向前推進的過程中，司法權／當事人權利配置的強弱對比，與法律目的的公共性成正相關性，亦即法律目的的公共性較強，就需要公共強制性較強的司法權來提供保障，當事人權利的影響作用就相對較弱，意思自治空間就會較小。這在多個方面都有體現。例如，就訴訟過程的推進而言，在民事案件中，原告可以通過起訴、變更訴訟請求、撤訴，被告也可以通過提出反訴等多種行為選擇導致訴訟關系的產生、變更與消滅；相對而言，司法權的公共強制性較弱，其權力行使在一定程度上是以當事人的自主選擇為前提的。但在行政、刑事案件中，司法的公共強制性變強，原告(或者公訴人)對案件的處分權變弱，只享有有限的撤訴權。再如，就裁判過程中的協商性而言，在民事案件中，原被告享有較大的協商解決空間，可以調解結案，某些案件還奉行調解前置，法院只有在主持調解不成之后才能依法作出判決，法院的公共強制性較弱，在某種意義上，當事人雙方的合意性優先于司法權的公共強制性。但在行政案件中，原被告對爭議只享有有限的處分權，往往限于就行政裁量問題進行調解，對于羈束案件通常只能由法院作出判決或者裁定，司法權的公共強制性通常優于當事人的合意性。至于刑事案件，在審判之前固然可以運用辯訴交易，不過一旦進入審判程序，司法權的公共強制性
就處于絕對優勢地位，不容控方與被告協商解決，只能由法院依照法定程序來定罪量刑。又如，就裁判依據的選擇而言，在民事案件中，不僅法律規則和原則可以成為裁判依據，公序良俗也可以成為定案理由。在行政案件中，法院裁判以法律、法規為依據，參照規章，其他法律規范與社會規范通常不能作為裁判依據。在刑事案件中，罪刑法定原則要求法院只能依據狹義的法律作出裁判——依據《立法法》規定，罪刑問題只能法律規定，法規、規章等不得涉及。由此可見，法律目的的公共性越強，司法裁判依據的范圍就會越小，司法權的公共強制性就會越高，司法的“法律性”要求就會越高。
其三，就司法裁判的效力和執行模式而言，司法權／當事人權利的配置也要反映法律目的的公共性強弱。盡管生效司法裁判具有法律效力，但因其所對應的法律目的的公共性差異，其法律效力也不盡一致。對于民事判決，特別是涉及財產方面的民事判決，當事人仍然可以通過形成合意的方式來選擇執行判決，可以達成執行和解。對于行政判決，雙方享有有限的選擇執行權，例如判決限期重新作出具體行政行為，行政主體就具有一定的選擇空間；對于法院針對行政主體不作為而作出的責令被告限期履行義務的履行判決，原告也可以選擇撤回申請。對于刑事案件，當事人通常沒有選擇執行與否的權利，只能依法全面執行。同時，就生效判決的執行模式而言，因法律目的的公共性差異，也會帶來不同的執行模式，在執行主體、執行方式選擇方面會有所不同。以執行方式為例，民事案件的執行因當事人申請法院而啟動，通常不能采用人身強制；行政案件的執行未必需要當事人申請，可以涉及限制公民人身自由的人身罰；而刑事案件的執行則無需當事人的申請即可啟動，最嚴重的可以剝奪罪犯生命。不難看出，在這三種執行模式中，當事人的選擇權利逐漸變弱，而司法權的公共強制性相應變強。
以上我們從民事、行政和刑事訴訟角度，探討了司法適用過程中的權力／權利配置以及其他從屬性的權利／權利配置，是如何對照法律目的的公共性強弱而表現出相應的差異的。在此基礎上，我們如果更進一步，還可以發現在民事、行政、刑事訴訟三類案件各自的內部，存在著一種類似的、更加復雜細致的司法權設定的公共強制性差異現象。例如，就刑事案件而言，針對刑事公訴案件的司法權，其公共強制性要明顯超過刑事自訴案件。就行政訴訟案件而言，法院在裁判羈束性行政行為的合法性時，其司法權的公共強制性要明顯高于針對裁量性行政行為的合理性的裁判。如此一來，在整個司法適用階段，對應于法律目的的公共性差異，就形成一個以民事、行政、刑事案件的區別對待為橫坐標，以每類訴訟中的各種案件在量上的由弱到強為縱坐標，二者縱橫交錯，形成一個關于司法權公共強制性的由弱到強的排列譜系——它的形成，無疑只能依靠一種多方博弈和反復試錯，不能指望假定存在一個萬能的立法者來一錘定音。
摘自：羅豪才著《軟法亦法:公共治理呼喚軟法之治》
