外觀設計專利侵權的判斷主體

　　一、我國《審查指南》等部門規章的相關規定

專利法和專利法實施細則中均沒有明確規定外觀設計專利相同相近似性的判斷主體。2001年以前審查員在審理外觀設計專利無效案件時，判斷外觀設計是否相同和相近似時，是依據1993年《審查指南》的規定執行的。該版審查指南第一部分第三章規定：“按一般購買者水平判斷。一般購買者指一般知識領域的人員，而不是指專家或專業技術人員。有些相近似的產品的細微差別，專業人員能很容易地辨別出來，而一般的購買者往往會忽略掉。專利審查人員要從一般購買者的角度進行判斷。”

2001年《審查指南》明確規定了外觀設計相同和相近似的判斷主體基準：“在判斷外觀設計是否相同或者相近似時，以外觀設計產品的一般消費者是否容易混淆為判斷標準。也就是說，將一般消費者作為判斷外觀設計是否相同或相近似的判斷主體。所謂一般消費者是指一種假想的人，而不是專家或者專業設計人員，他以一般注意力分辨產品的外觀設計，使用時不易見到的部位的外觀以及不具有一般美學意義的部位的外觀和要素設計不會給其留下視覺印象，他不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。”

2006年《審查指南》又將該部分內容修改為：“在判斷外觀設計是否相同或相近時，應當基于被比設計產品的一般消費者的知識水平和認知能力進行評價。不同類別的被比設計產品具有不同的消費群體。作為某類外觀設計產品的一般消費者應當具備下列特點：(1)對被比設計產品的同類或者相近類產品的外觀設計狀況具有常識性的了解。(2)對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力，但不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。”

2010年《審查指南》規定：“在判斷外觀設計……時，應當基于涉案專利產品的一般清楚者的知識水平和認知能力進行評價。”

北京市高級人民法院在《專利侵權判定若干問題的意見(試行)》第65條中對外觀設計專利是否侵權的判斷主體進行了規定：“進行外觀設計專利侵權判定，即判斷被控侵權產品與外觀設計專利產品是否構成相同或者相近似，應當以普通消費者的審美觀察能力為標準，不應當以該外觀設計專利所屬領域的專業技術人員的審美觀察能力為標準。”第66條規定：“普通消費者作為一個特殊消費群體，是指該外觀設計專利同類產品或者類似產品的購買群體或者使用群體。”

最高人民法院《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規定》征求意見稿(2003年)第5l條規定：“在專利侵權訴訟中判斷被控侵權產品與獲得專利的外觀設計專利產品是否屬于近似外觀設計時，應當以相關消費者施以一般注意力是否容易混淆為準。本條所稱相關消費者，是指產品的一般消費者，但與產品的銷售或者服務有密切聯系的經營者也可以視為相關消費者。”

我國《專利法》、《專利法實施細則》均未明確規定外觀設計相同相近似的判斷主體，立法上的空白和滯后為執法的不統一埋下了隱患。國家知識產權局制定的《審查指南》屬于部門規章，其對法院司法審查的約束力不如法律和行政法規，不能直接適用于司法侵權審判實踐，亟待制定統一約束全國各級法院的有關外觀設計侵權的司法解釋。

2009年12月21日最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法
律若干問題的解釋》第10條規定：“人民法院應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似。”這樣，就首次明確了“一般消費者”作為判斷主體，但“一般消費者”的內涵和外延仍有待于立法和實踐中的進一步明確和細化。

　　二、實踐中的有關分歧

分歧之一：一般消費者抑或本領域普通設計人員——非日常用品類專業產品的外觀設計相近似性的判斷主體。

案例：“手緊式鉆夾頭”外觀設計無效宣告請求案。

本專利為名稱為“手緊式鉆夾頭(5)”、申請號為9’7305890．0的外觀設計專利，專利權人為山東省威達機床下具集團總公司。浙江省臺州市超力機電有限公司提出無效宣告請求的理由之一為：專利號為5501473的美國專利文件上公開的鉆夾頭產品與本專利相近似，本專利不符合專利法第23條規定。

本案分歧源于對涉案專利產品“手緊式鉆夾頭”判斷主體的認知水平的不同界定，并由此形成截然不同的結果。專利復審委員會和北京市第一中級人民法院將本案外觀設計判斷主體定義為對手鉆類工具具有常識性了解的一般消費者，而北京市高級人民法院在判決中顯然更意識到手鉆類工具作為一種專業類產品，其判斷主體的水平和認知能力應與日常類生活用品有所不同，該判決雖然沒有明確指出所采用的判斷主體，但強調了“該產品自身的特點決定了目前該產品外觀的形狀變化不會很大”。隨后北京市高級人民法院給專利復審委員會發出司法建議函，明確建議將外觀設計相近似性的判斷主體改為“本領域普通設計人員”。

上述案例引發的問題是，外觀設計尤其是專業類產品的外觀設計相同相近似性的判斷主體應該如何定位?對此學術上一直有兩種觀點，一種觀點認為應該是“一般消費者”，另一種觀點認為應該是“本領域普通設計人員”。雖然2006年《審查指南》仍將外觀設計相近似判斷主體明確定義為“一般消費者”，但是相關爭論并未結束。

分歧之二：購買者抑或使用者——購買者與使用者不同的產品的外觀設計的相近似性判斷主體。

案例：“路燈”(飛船形)外觀設計專利無效宣告請求案。

2002年8月10日國家知識產權局授權公告了名稱為“路燈”(飛船形)的外觀設計專利，請求人以本專利不符合專利法第23條的規定向專利復審委員會提出無效宣告請求，并提交了中國01343627．9號外觀設計專利公報作為對比文件。

本案例引發的思考是，對于路燈類購買者和使用者分離的產品，應如何定位其外觀設計的判斷主體為“一般消費者”?本案包括專利復審委員會、北京市第一中級人民法院和高級人民法院都存在不同意見，主要歸納為兩種觀點：一種意見認為應當以路人作為判斷主體。理由是：在判斷外觀設計是否相同或近似時，應當基于被比對外觀設計產品的一般消費者的知識水平和認知能力進行評價，不同種類的產品有不同的消費群體。界定路燈類產品的一般消費者時，應當注意該類產品的使用狀態。路燈的最終使用者及路燈功能的享有者是不特定的過往行人，而非專門從事路燈制造、銷售、購買、安裝及維修的人員。另一種意見認為應當以實際購買、安裝及維修人員作為判斷主體。理由是：具有關注路燈產品的心理狀態并具有一定的知識水平和認知能力的一般消費者應當是這類產品的制造、銷售、購買、安裝及維修人員，行人不應當作為路燈產品外觀設計相同或相近似的判斷主體。如果以路人作為判斷主體，將使判斷缺乏準確性與客觀性，從而使判斷失去意義。

分歧之三：購買者抑或最終使用者——中間產品的外觀設計相近似性的判斷主體。

案例：T框型材外觀設計無效宣告請求案。

本專利是名稱為“T框型材”的外觀設計專利，對比文件是sP60—02型材的外觀設計截面圖。

在本案中，專利復審委員會和北京市第一中級人民法院均將中間產品型材的使用狀態界定為未經再加工或者未與其他產品組合形成最終產品時的初始狀態，認為型材的購買者、使用者即為型材類產品的“一般消費者”，即將中間產品的生產消費者作為本外觀設計判斷主體，認定型材作為中間產品其購買者、使用者應是專門從事型材加工的專業采購人員，他們購買型材是將型材作為生產材料再加工形成門窗、柜臺等。而北京市高級人民法院將型材產品的使用狀態界定為型材經再加工后形成門、窗時的最終使用狀態，將型材經過再加工形成門、窗后的購買者、使用者即最終產品的使用者認定為型材產品的“一般消費者”作為本外觀設計判斷主體，他們往往并不具有型材類產品的專業技術知識，往往只注意型材在最終使用狀態時暴露在外部分的表面形狀，而觀察不到也不會考慮體現型材功能的截面形狀的異同。

上述案例引發的問題是，中間產品的購買者一般都是專門采購該類產品以利用該類產品為原料制作、生產形成最終產品的采購員、設計人員、技術人員；而利用中間產品制作、生產形成的最終產品的購買者、使用者在絕大部分情況下是不具有專業知識和能力的普通社會公眾。同一件中間產品，依據其不同的使用狀態界定相應的購買者或者使用者作為外觀設計相同相近似性判斷主體，由于不同的判斷主體之間知識、能力之間存在差距，在相近似性判斷時完全可能得出相反的結論。

三、世界各主要國家及地區外觀設計專利侵權判斷主體的有關規定及分析

(一)美國

美國外觀設計在新穎性和侵權判斷中均涉及外觀設計相同相近似性判
斷，均以“一般觀察者”為判斷主體進行判斷。新穎性判斷標準是當一個一般觀察者認為一個設計與已知設計不同，而不是對其進行修改而成的設計時，就具有新穎性。因此，在評判新穎性時，判斷主體是一般觀察者，一般觀察者不需要有設計技術方面的知識，并不涉及與現有技術相似性問題。在Banlett案中，高等法院提出了判別的標準，“當普通觀察者認為此設計是一項不同的、不是在對已有設計進行簡單修改基礎上的新設計時，即可認為此設計符合滿足與以往技術差異程度的新穎性標準”。1974年美國堪薩斯地區法院審理的薩默斯等訴勞巴克等案中認為，判斷外觀設計專利是否侵權應當用普通觀察者的眼光判斷。一個普通觀察者如用像顧客購買商品時的那種眼光觀察，認為這兩項外觀設計相同或相似，從而使上述觀察者誤認和誤購，則這項外觀設計侵犯了取得專利的外觀設計的權利。然而，審理該案的法官進一步認為，僅僅考慮誤認和誤購還是不夠的，還須與一定的規則聯系起來考慮，例如考慮被控侵權的外觀設計是否利用了專利設計的新穎性特點，如果沒有，就不能貿然認為侵權。在“高漢姆”一案中，“一般觀察者”不是隨意一個不了解本領域的普通人，而是如經銷商一樣的具有一般常識的消費者，具有一般購買者通常所具有的注意力以判斷兩項外觀設計是否實質相同且被控外觀設計利用了外觀設計專利的新穎性特點。[2]在the Goodyeartire訴the HerculesFire一案中，涉案專利保護的是輪胎胎面的裝飾設計。專利權人提起了侵權訴訟，一審
法院判定專利權人沒有能夠證明侵權，無論是字面侵權還是根據等同原則的侵權。一審法院認定，對于輪胎胎面而言的一般公眾是卡車輪胎的潛在購買者，即卡車主或運輸隊的經營者。綜上可見，美國外觀設計相同相近似性的判斷主體為對該類領域外觀設計具有一般常識性了解的消費者，其不具有設計技術方面的知識，但能夠識別外觀設計專利的新穎性特點，具有一般購買者通常所具有的注意力。

(二)歐盟

根據歐盟《外觀設計法》第4條至第7條的規定，歐盟外觀設計的授權條件為新穎性和獨特性，歐盟外觀設計法沒有對新穎性的判斷主體作出明確規定，獨特性的判斷主體則明確規定為見多識廣的用戶。根據歐盟《外觀設計法》第10條，歐盟外觀設計的侵權標準與獨特性評價標準完全一致，以多識廣的用戶的整體印象是否相同進行判斷。歐盟外觀設計相同相近似的判斷主體為見多識廣的用戶，“見多識廣”的用戶熟悉在先設計的通常樣式，能考慮到開發設計時所享有的自由度確定外觀設計的設計要部，在外觀設計非必要因素的相似之處和必要因素的不同之處會盡更多的注意力，對產品不具有深刻的洞察力，根據對產品的整體視覺印象進行相近似性判斷。歐盟內部市場協調局指出：“見多識廣的用戶”是介于普通用戶和專家之間的人，其判斷水平應該比一般消費者或一般用戶(average user)高，而較本領域普通設計人員為低。對于某些產品的類型，這樣的人也許可以認為是該產品的零售商。對于見多識廣的用戶而言，使用一個產品無須仔細打量，短短一瞥已經足夠正確使用該產品了。

(三)英國

根據《注冊外觀設計法》的規定，構成侵權的一個條件是設計必須相同或沒有實質性區別。如果一個設計與注冊的外觀設計權覆蓋的設計相同，或沒有實質性不同，則將構成侵權。其包括法庭根據假想的消費者對兩個設計之間近似性所形成的印象。在確定相近似性時，“順道經過”(passing—off)消費者是否混淆的證據也會被法庭采用。也采用“不完美的回憶”(imperfectrecollection)這樣的市場概念。如果一個目擊者首先看到注冊外觀設計，然后又看到被宣稱侵權的外觀設計，但不能將二者區分開，則這就被認為是實質上相似。構成侵權的另一個條件是與該注冊外觀設計相比，對于見多識廣的人而言產生了相同的整體視覺印象，則將構成侵權。c&H Engineering v．Klucznik一案判決對于法官如何判斷是否構成侵犯外觀設計權給出了詮釋。首先，法官需要確認是否存在復制的事實；其次，法官需要確認被控侵權產品的外觀設計與原告主張的外觀設計實質相似，其判斷系以該外觀設計的消費者的肉眼進行判斷。該案設計的是豬柵欄的外觀設計，其消費者一般是農夫，因而在判斷時，以農夫為主體。

(四)日本

日本外觀設計法明確規定了外觀設計創造性的判斷主體為該外觀設計所屬領域普通設計人員，但縱觀1998年《外觀設計法》、《審查基準》和《審查便覽》，均沒有對外觀設計類似與否的判斷主體作出明確規定。從判例看，在日本，無論是授權程序還是侵權程序，外觀設計相近似性判斷的主體均被設定為“一般觀察者”、“購買者”或“消費者”。而且這個判斷主體并不指作為社會大眾中普通一員的一般消費者，而對該外觀設計所屬領域有一定了解的消費者。其對某一外觀設計領域設計的發展演變歷史及在先設計的情況均要有所了解，能夠識別或找到產品外觀設計的創新點，并判斷該創新點對于外觀設計整體視覺美感的影響。需要指出的是，外觀設計相近似性判斷作為一個主觀性較強的世界性難題，日本學術界也一直存在不同觀點，清永利亮認為，對于“外觀設計的近似性判斷，當被告正在實施該外觀設計時，應當以那些參與實施該外觀設計所涉及的產品的人，是否感到了會惹起與其他產品相混淆的近似程度，來作為判斷的標準”o竹田稔認為“市場交易中產品的購買者(交易者、需求者)，由于產品所涉及的外觀設計相近似，而將產品A誤認為是已被授權的外觀設計產品B，如果無視這種情況，很明顯會失去對外觀設計獨占性的法律保護的意義……因此，當交易者、需求者認為兩個外觀設計很相近以至于會導致混淆時，則該兩個外觀設計在美感上也應該說成是相近似的”。

(五)我國臺灣地區

我國臺灣地區“專利法”并未明確規定新穎性審查的判斷主體，依據臺灣地區“專利法”第117條第2項規定，了解新式樣內容的人必須是該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者，故在認定和解析申請專利之新式樣及先前技藝之實質內容時，應以為該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者為主。但其審查指南規定，為排除他人在消費市場上抄襲或模仿新式樣專利，判斷新式樣是否相同或者相近似，審查人員應模擬市場消費形態，以該新式樣物品所屬領域中具有普通知識及認知能力的消費者為主體，依其選購物品的觀點，判斷申請專利的新式樣與印證文件之前技藝是否相同或近似。普通消費者并非該物品所屬領域中的專家或專業設計者，但因物品所屬領域之差異而具有不同程度的知識或認知能力，即該普通消費者的相應知識和水平依其選購物品而確定，對于本領域產品的外觀有一定的經驗。臺灣地區外觀設計創造性的判斷主體為該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者，系一虛擬之人，具有該式樣所屬技藝領域中之通常知識及普通設計能力，而能理解、利用申請日之前的先前技藝。

　　四、判斷主體：一般消費者

筆者認為，在侵權訴訟中，外觀設計專利侵權的判斷主體應為一般消費者，而不應以該外觀設計專利所屬領域的專業設計人員的審美觀察能力為標準。一般消費者作為一個特殊消費群體，是指該外觀設計專利同類產品或者類似產品的購買群體或者使用群體，不能將現實生活中的任何實際消費者等

　　摘自：胡充寒著《外觀設計專利侵權判定理論與實務研究》