[ 宋飛 ]——(2010-8-17) / 已閱21770次
我國(guó)民法對(duì)“以手護(hù)手”原則的新發(fā)展(2010年修訂版)
宋飛
【正文】
在日耳曼法中，最有特色的是關(guān)于動(dòng)產(chǎn)的追及權(quán)。大體而言，凡是動(dòng)產(chǎn)的占有人喪失其動(dòng)產(chǎn)的占有時(shí)均有追及權(quán)，而不管該占有人是否為所有人。但是，從早期日耳曼人開(kāi)始，追及權(quán)的行使就因占有的喪失是基于自己的意思，還是違反自己的意思而有區(qū)別。基于自己的意思而喪失占有所涉及的問(wèn)題，就是深刻影響世界法律史的“以手護(hù)手”原則。“以手護(hù)手”，在德語(yǔ)里表述為“Hand muss Hand wahren”，在英語(yǔ)中被好事者翻譯為“hand must warrant hand”（筆者在ICQ上詢問(wèn)過(guò)英格蘭北部地區(qū)的一位老者M(jìn)artin，后者認(rèn)為hand must warrant hand一詞用他的谷歌地球無(wú)法查到，相信應(yīng)該是哪一位蹩腳的英國(guó)法律人士捏造的法律術(shù)語(yǔ)）。
“以手護(hù)手”原則是何含義？華東政法大學(xué)的李秀清教授解釋為：“動(dòng)產(chǎn)所有人或其他占有人，基于自己的意思（比如租借、寄托等）把自己的動(dòng)產(chǎn)交與相對(duì)人，其相對(duì)人即根據(jù)契約而取得該動(dòng)產(chǎn)的占有，當(dāng)契約條件結(jié)束后，相對(duì)人自然有返還的義務(wù)。假如相對(duì)人在占有此動(dòng)產(chǎn)期間，又將它交給第三人，或者它被第三人侵奪或盜竊，所有人不得向第三人提出返還要求，而只有向相對(duì)人請(qǐng)求賠償損害的權(quán)利”。 當(dāng)然，對(duì)“以手護(hù)手”原則的真實(shí)含義一直也沒(méi)有定論。民國(guó)法學(xué)家李宜琛將其解釋為“受讓人應(yīng)保證將所接受之動(dòng)產(chǎn)歸還給交付人”，大陸當(dāng)代民法學(xué)家梁慧星則解釋為“讓與并交付動(dòng)產(chǎn)者，應(yīng)保護(hù)受讓與者即受交付者”。
在日耳曼王國(guó)的法典中，對(duì)“以手護(hù)手”原則有明確的規(guī)定。比如，倫巴第的《利特勃蘭德法律》（制定于公元713-735年間）規(guī)定，某人將其財(cái)產(chǎn)委托放在其同伴家里，在此期間失竊的，受托人須向委托人賠償。如果此后找到盜竊犯，該盜竊犯應(yīng)向受托人支付賠償。同條還說(shuō)明，假如規(guī)定此種情形下須由盜竊犯向財(cái)產(chǎn)所有人直接賠償，遭入室盜竊的受托人可能還會(huì)因盜竊犯破壞其住所安寧而向其提出訴訟，這樣就可能導(dǎo)致行為人因一個(gè)案件受兩次處罰的結(jié)果。
李秀清教授認(rèn)為，從此條立法似乎可以看出，只是因?yàn)樵V訟上的原因，才規(guī)定委托人請(qǐng)求賠償。筆者則認(rèn)為這是我國(guó)行政處罰法所采用的一事不再罰原則的最早起源。但東西方研究日耳曼法的學(xué)者在進(jìn)行深入研究后，對(duì)“以手護(hù)手”原則的確立理由有多種不同的分析：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)之交付，其所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因占有之脫離，物權(quán)遂行消失；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，交付人既然未能充分考慮受托人的信用，自己自然應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，這也許就是法諺“你將信任置于何處，你就須在此處找到它”（即英語(yǔ)中的“where you have put your faith there you must seek it”、德語(yǔ)中的“wo du deinen Glauben gelassen hast，musst du ihn suchen”，對(duì)此我在ICQ上詢問(wèn)過(guò)Martin，后者認(rèn)為where you have put your faith there you must seek it一段話雖然在英語(yǔ)中查得到，但相信這種話應(yīng)該是信奉基督教的人士說(shuō)的，如果沒(méi)有宗教信仰，我們很難理解這句話，更不用說(shuō)它算不算什么法律諺語(yǔ)）的來(lái)歷。但許多學(xué)者贊同的則是公示主義說(shuō)，認(rèn)為此原則是日耳曼法形式主義的產(chǎn)物，動(dòng)產(chǎn)原以占有為表象，得籍此向一般人公示其權(quán)利的存在，當(dāng)動(dòng)產(chǎn)所有人基于自己意思將物之占有交付于受托人后，其權(quán)利的公示性遂被剝奪。所有人與受托人之間雖有返還之約定，但該約定既然無(wú)從公示，因此經(jīng)第三人取得該物時(shí)，所有人就只能向作為受托人的相對(duì)人請(qǐng)求賠償。
從歐陸的法律演變史看，隨著羅馬法的復(fù)興，它取代了日耳曼法重新獲得強(qiáng)勢(shì)地位。但其后，由于交易需要，“以手護(hù)手”原則又被重新采用。學(xué)術(shù)界公認(rèn)的一個(gè)觀點(diǎn)是，此原則為近現(xiàn)代各國(guó)民法普遍確立的善意取得制度（也稱“即時(shí)取得制度”）之濫觴。
筆者在這里不想講更多國(guó)外的立法和我國(guó)的舊規(guī)定，只想向大家介紹我國(guó)2007年《物權(quán)法》出臺(tái)以后的善意取得制度研究的新進(jìn)展。目前，在中國(guó)法學(xué)界，特別是在司法實(shí)務(wù)界，由萬(wàn)國(guó)培訓(xùn)學(xué)校名師、中國(guó)人民大學(xué)博士后、“民法王牌”李建偉先生主張的對(duì)善意取得的認(rèn)識(shí)，無(wú)疑具有很重的份量。
他認(rèn)為：善意取得是物權(quán)法中一個(gè)牽一發(fā)而動(dòng)全身的內(nèi)容。在講這個(gè)問(wèn)題之前，讓我們先來(lái)看一個(gè)古老的故事：甲將自己的手表交乙保管，那么乙保管期間對(duì)該手表沒(méi)有債權(quán)，但對(duì)該手表享有處分權(quán)。而乙轉(zhuǎn)手將該手表賣(mài)給丙。善意取得的適用前提或者叫發(fā)生必須基于無(wú)權(quán)處分而取得，與狹義無(wú)權(quán)代理、表見(jiàn)代理無(wú)關(guān)。
善意取得的構(gòu)成要件：一是丙必須是善意的，不知情。二是丙是有償?shù)模懦摇⒈g贈(zèng)與合同（的成立）。三是丙必須一個(gè)人完成動(dòng)產(chǎn)交付和不動(dòng)產(chǎn)登記。四是乙、丙之間的合同，只有乙無(wú)處分權(quán)這一個(gè)瑕疵，其他都是有效的（如毒品不適用善意取得，彩電、洗衣機(jī)則可以）。五是對(duì)象要特定。按物權(quán)法106條-108條的規(guī)定，對(duì)動(dòng)產(chǎn)（的善意取得）是有嚴(yán)格限制的，只能是委托占有物，而非脫離物。而對(duì)不動(dòng)產(chǎn)則沒(méi)什么（太多）限制。
再來(lái)看物權(quán)法對(duì)動(dòng)產(chǎn)善意取得的限制。動(dòng)產(chǎn)善意取得只限于委托占有物，而不適用于脫離物。委托占有物包括保管、倉(cāng)儲(chǔ)、委托、試用買(mǎi)賣(mài)、租賃、融資、租賃、借用等幾種合同的標(biāo)的物，這幾種情形都適用善意取得。對(duì)此，有個(gè)考生的總結(jié)貼寫(xiě)得很好，推薦大家一讀：“動(dòng)產(chǎn)善意取得，僅限于有權(quán)占有、無(wú)權(quán)處分”。這八個(gè)字意義非凡！脫離物包括遺失物、埋藏物和隱藏物、盜贓物三種情形。遺失物包括失散的飼養(yǎng)動(dòng)物。埋藏物、隱藏物，如把文物挖出來(lái)賣(mài)掉了。盜贓物，根據(jù)刑法，這里的盜贓物不僅限盜竊物，還包括搶劫物、搶奪物、侵占物、職務(wù)侵占物、貪污物、受賄物、挪用物等等。以上幾種情形都不適用善意取得。（此外，貨幣和無(wú)記名有價(jià)證券也不適用善意取得。）
不動(dòng)產(chǎn)原來(lái)不進(jìn)入善意取得的司法范疇，但實(shí)踐中確實(shí)有它的必要。這次物權(quán)法105條作出了規(guī)定。現(xiàn)在看看不動(dòng)產(chǎn)善意取得在中國(guó)有哪幾種情形：
第一種情形是夫妻共有財(cái)產(chǎn)。這在我國(guó)是會(huì)發(fā)生的。
如1、甲、乙是夫妻，婚內(nèi)買(mǎi)了一棟房子，無(wú)論登記在誰(shuí)的名下，我們都公認(rèn)為共同財(cái)產(chǎn)。如登記在丈夫乙名下，登記所確認(rèn)的所有權(quán)就屬于丈夫乙一個(gè)人。這就產(chǎn)生了差別！這時(shí)如丈夫乙背著妻子甲把房子賣(mài)給丙，并辦理登記手續(xù)。這時(shí)，丈夫通常屬于惡意的，與妻子同床異夢(mèng)，妻子甲渾然不知。事后妻子甲才發(fā)現(xiàn)，甲當(dāng)然可以未經(jīng)其同意，該合同屬無(wú)權(quán)處分合同，她可主張?jiān)摵贤瑹o(wú)效，房子權(quán)屬變更（恢復(fù)原狀）。但丙如奮起保護(hù)自己的所有權(quán)，丙就可主張這個(gè)房子善意取得。
2、甲、乙是夫妻，房子登記在乙的名下，賣(mài)給第三人丙了。其實(shí)甲當(dāng)然是知道的。但后來(lái)甲硬說(shuō)自己不知道，房子拆遷了，他就跳出來(lái)，要求向法院撤銷合同，無(wú)效。他想把房子再要回去，他們?cè)敢獍言瓉?lái)的房款退給丙。所以我們更要保護(hù)丙。如何保護(hù)丙？適用善意取得。結(jié)果并可能陷于被動(dòng)的無(wú)法舉證甲知道。但現(xiàn)在北京這種夫妻狼狽為奸、待轉(zhuǎn)空房的事情很難發(fā)生，在北京賣(mài)房子的話，光拿身份證，根本不給你辦。賣(mài)房子時(shí)必須拿著戶口本才能給你辦過(guò)戶手續(xù)。拿戶口本想知道你的婚姻狀態(tài)。如果顯示你結(jié)婚了，你一個(gè)人根本辦不了，必須有你和配偶的共同簽名。那么如果我的老婆在國(guó)外，我是否可以代理賣(mài)房？當(dāng)然可以，要有授權(quán)，授權(quán)委托書(shū)要公證！
第二種情形是甲買(mǎi)的房子，但基于某種不足與外人道的原因，登記在親戚朋友乙的名下，這房子很可能不是甲住的房子，很可能甲投資的房子。但如果甲不采取非常嚴(yán)厲的防范措施，乙很可能背信棄義于甲，拿著房產(chǎn)證，將這個(gè)房子轉(zhuǎn)手賣(mài)給別人，然后卷款潛逃。但現(xiàn)實(shí)中一般很難發(fā)生，甲可采取兩種防范措施，一是：甲可以在登記時(shí)，要乙寫(xiě)一份保證書(shū)，保留在甲的手里；二是：將該房產(chǎn)證拿在甲自己手里。這樣就增加乙背著甲賣(mài)房的難度。
第三種情形是甲的房子，甲又賣(mài)給乙，6月1日辦理了過(guò)戶手續(xù)；乙將房子賣(mài)給了丙，9月1日辦理了過(guò)戶手續(xù)。但幾個(gè)月后，甲、乙之間的合同又被宣告無(wú)效，甲能否從丙手中追回房屋？不能！因?yàn)楸芍鲝埳埔馊〉谩！皫讉�(gè)月后，甲、乙之間的合同又被宣告無(wú)效”，說(shuō)明甲沒(méi)有房屋所有權(quán)，而乙9月1日賣(mài)房給丙，屬無(wú)權(quán)處分。但經(jīng)當(dāng)?shù)貦C(jī)關(guān)，畢竟是辦在乙的名下，故乙賣(mài)給丙，丙有充分理由相信乙就是房子的所有人。故丙可適用善意取得。
然后，看看善意取得的效力（效果）：依照前面乙構(gòu)成善意取得的要件的敘述，這里：
1.甲喪失所有權(quán)
2.丙取得所有權(quán)。這種取得應(yīng)該是原始取得。為何是原始取得？稍后就講。
3.甲、乙之間發(fā)生損害賠償之債。這只是李老師個(gè)人看法。對(duì)于甲乙之間債的性質(zhì)，學(xué)界眾說(shuō)紛紜，有的認(rèn)為是侵權(quán)損害賠償之債，有的認(rèn)為是不當(dāng)?shù)美畟械恼J(rèn)為是違約之債。對(duì)此，我們不用關(guān)注。
現(xiàn)在我們要問(wèn)，乙、丙之間的合同是何狀態(tài)？對(duì)此學(xué)界也存在爭(zhēng)議。李老師個(gè)人認(rèn)為是無(wú)效的。
再回到前面多次提到的問(wèn)題：丙為何算是原始取得？
李老師的理解是：1.丙取得所有權(quán)與乙、丙之間的合同無(wú)關(guān)，而是依法律特別規(guī)定。
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