[ 宋飛 ]——(2010-8-17) / 已閱21771次
2.丙取得所有權不依據甲的意思，而是依法律特別規定。
因此，不管從哪個方面看，丙都屬于原始取得。
講完了善意取得的適用前提、構成要件和效果后，再來講他物權的善意取得，這在物權法106、108條作出了詳細規定。依照物權法106條第3款，所有權都能善意取得，何況他物權乎？質權、留置權、抵押權、用益物權等均可以適用善意取得。如甲把房子登記在乙的名下，乙賣給丙，抵押給丙，出質給丙，留置給丙，依照法律都是可以善意取得的。綜上可知，所有物權均可以適用善意取得。
還是接著前面講的一個例子：如果甲把彩電交乙保管，乙賣給了丙。但甲在此前早已將這臺彩電抵押給丁，沒辦登記（此時抵押是有效的，具有對抗效力）。丙構成善意取得，丁不可以向丙主張抵押權。因為依照物權法第108條，善意取得上面的權利負擔是有瑕疵的，只有丙不知道，就不受約束。善意取得取得的所有權還沒有取得干干凈凈的所有權。最理想的所有權是干干凈凈的所有權，把所有權上的權利瑕疵都抹了。
最后我們講善意取得的最后一個問題：遺失物的處分，應該如何處理？我們知道，遺失物作為脫離物，不能適用善意取得。物權法107條有三層意思：1.遺失物的第三方永遠沒有辦法善意取得；2.失主原本是可以追回的；3.它是為了保護善意第三人。
還是以手表為例，結合物權法107條進行理解：
甲丟失手表，乙拾得后，轉手就賣給丙。此時甲是事主和所有人，乙是無權處分人。甲可以行使追及權，但受一定限制。分以下情形考慮：
1.乙將手表以很高的價格賣了。甲就要乙的錢，乙百忙活。此時基于甲的追認，使丙取得手表的所有權。此處丙是繼受取得（公式是：有效合同＋交付＝所有權繼受取得），而不是善意取得。
2.乙將手表價格賣低了，甲要表。這里的問題是甲是追回還是追償？追回與追償，無非是要物還是要錢的問題。我們認為只要甲愿意追認，就可以要回所有權。
（1）如果甲找乙追回，追擊權沒有時間限制。
（2）如果甲找丙追回，甲只能在知道乙賣表事情的2年內追回（手表）。
這里如果丙不是良民，甲可以無償追回；如果丙是良民，甲只能支付丙買表的價款，有償追回。因為此時乙有可能已經找不到了。這一制度的設計明顯是為了保護善意第三人，但保護善意第三人不等于善意取得，二者不能混為一團。
3.如果過了2年，甲就喪失對丙的追及權，甲只能向乙追償，只要債的訴訟時效還未過的話，丙取得手表的所有權。但丙仍是繼受取得，而非善意取得。
綜上，我們不難看出，善意取得制度確實是在 “以手護手”原則的基礎上發展起來的。“以手護手”原則僅限于動產，善意取得制度將其擴充到了不動產領域。“以手護手”原則強調物被第三人侵奪或盜竊，所有人不得向第三人提出返還要求。善意取得制度則修正了這一不合理體制安排，改為“脫離物包括遺失物、埋藏物和隱藏物、盜贓物三種情形，均不能適用善意取得”。 “以手護手”原則強調甲方應該是動產所有人或其他占有人，善意取得制度則更加明確，所有權都能善意取得，何況他物權乎？質權、留置權、抵押權、用益物權等均可以適用善意取得。“以手護手”原則強調基于自己的意思（比如租借、寄托等）把自己的動產交與相對人這個前提條件。善意取得制度則更加明確，規定委托占有物包括保管、倉儲、委托、試用買賣、租賃、融資、租賃、借用等幾種合同的標的物，這幾種情形都適用善意取得。當然，善意取得制度還對“以手護手”原則的一些骨架注入了新的血肉。
學界的另一個觀點，這里也附帶談一談，就是認為“以手護手”原則還對于許多國家于19世紀之后為增進債權轉讓性而發展起來的指示債權制度產生了一定影響，日本著名民法學家我妻榮在《債權在近代法中的優越地位》一書中也認為“這是毋庸置疑的”。經過反復考證，筆者認為這里的指示債權制度指的就是指示交付。只是因為指示交付中讓與人所讓與的返還請求權，屬于債權請求權，還是物權請求權，學術界的爭論比較激烈，故而出現“指示債權”之別稱。我國《物權法》第26條也引進了這一制度：“動產物權設立和轉讓前，第三人依法占有該動產的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付。”指示交付作為動產的公示制度中觀念交付的種類之一，與簡易交付、占有改定一起，為物權法所引進。對此，中國人民大學的馬特博士舉了兩個例子。如1月1日，方某向孫某借款1萬元，孫某要求其提供擔保，方某說：“我有一部手提電腦被劉某租去用了，就以它作質押吧，但租金不作質押。”孫同意，遂付款。1月5日，方某通知劉某租期屆滿將電腦直接交付給孫某，劉某同意。3月1日，劉某將電腦交付給孫某。此時質押物交付中就包括簡易交付與指示交付的內容，與占有改定無關。又如甲的手機已經借給丙了，現在甲說我將手機賣給乙了，丙只用將手機還給乙即可。這也是一個典型的指示交付案例。李建偉則認為指示交付即返還請求權的讓與。在司法實務界，善意取得和指示交付的定性是很容易搞混淆的。因此，認為“以手護手”原則還對發展指示交付制度產生了一定影響，也不是沒有一定道理的。
最近，筆者又遇到一個新的善意取得的案例，個人認為這個案子比學理上的例子更加復雜，貼近現實，案情如下：
1997年7月，甲公司在某市郊區自建了一處五層樓的房產，A市房管局審查測繪后，為其頒發了房屋所有權證，證號是A政房權字第0170號，并附有“A市產權辦”周某繪制的《房屋平面圖》。因甲公司無資金裝修而遲遲未遷入該房產。時至1998年9月，A市B縣政府根據乙自建房屋產權申請和所提交的郊區管委會與其簽訂的《預定土地協議書》及管委會“土地使用權證正在辦理中”的證明、A市規劃監察中隊“罰沒收據”等申請材料，經“A市B縣產權辦”繪制《房屋平面圖》后，為其頒發了房屋所有權證,證號為B政房字第98-0819號。“A市B縣產權辦”所繪制的《房屋平面圖》，除無地下室面積外，其他登記項目及《房屋平面圖》形態與“A市產權辦”繪制的《房屋平面圖》基本相同。該房產再次“初次登記”后，乙于同年當月和10月先后與第三人丙、丁、戊、己簽訂《房地產買賣契約》，將該房產的第1、2、4、5層以前列順序賣給第三人丙等四買受人，A市B縣政府據此為其辦理了買賣取得“轉移登記”，房產證分別是“第98-0876號、第98-B0556號、第98-0839號、第98-0713號”，只余下第三層。
1998年12月，A市政府召開專題會議，并制發“A市政府（1998）22號”專題會議紀要，決定將A市B縣政府的房產管理職能上劃到市房管局，并于2000年4月，將包括“乙0819號房產證”等五證在內的檔案材料進行了移交，A市B縣政府不再行使市區房地產管理職能。
對于余下第三層，A市房管局于2004年7月根據乙再次“初始登記”申請和前述的《預定土地協議書》、“個案處罰函”及“乙0819號房產證”，又為其頒發了“乙028949號房產證”.嗣后第三天，乙與第三人庚簽訂《房地產買賣契約》，市房管局據此為己辦理了買賣取得“轉移登記”，房產證為“庚028984號”。至此， “甲公司0170號房產證”的五層樓房產，經A市B縣政府的“初始登記”、第一、二、四、五層的“轉移登記”和A市房管局對第三層再次“初始登記”和其買賣取得的“轉移登記”， 甲公司該宗房屋所有權實際已經消滅。甲公司于2007年10月知道后，書面要求A市房管局糾錯，A市房管局于同年12月作出不予撤銷房產證的答復，甲公司因此于2009年3月提起行政訴訟，請求依法判令撤銷市房管局違法頒發的房屋所有權證（B政房字第98-0819號、第98-0713號、第98-0839號、第98-B0556號、第98-0876號和A市房權證字第028949號、第028984號房產證），并負擔案件訴訟費用。
在上述這個案例中，一審法院引用了《城市房屋權屬登記管理辦法》第十六條第一款“新建的房屋，申請人應當在房屋竣工后的三個月內向登記機關申請房屋所有權初始登記，并應當提交用地證明文件或者土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關的證明文件”的規定，認定用地證明或者土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料才是法定土地和規劃主管部門根據申請，依照法定事由和程序核發許可證件的法律文書，A市B縣政府僅以“預定土地協議書”和“規劃個案處罰函”或“罰款收據”等非法定部門的非法律文件，且無實際權屬證明材料，為乙辦理自建房屋“初始登記”的乙0819號、028949號房產證，顯然不符合法定事由和程序，繼而據此為第三人丙、丁、戊、己、庚辦理“轉移登記（丙0713號、丁0839號、戊B0556號、己0876號、庚028984號房產證）”，且在法定舉證期限內未提交作出該具體行政行為所依據的規范性文件，依法應視為沒有法律依據，故市房產局被訴“房產證”依法均應予撤銷。但遵照物權善意取得法律應予保護的原則，甲公司作為原權利人無證據證明第三人丙、丁、戊、己、庚等受讓人系惡意，應推定其善意取得。故此，依法判決如下：
一、撤銷乙0819號、028949號房產證；
二、撤銷丙0713號、丁0839號、戊B0556號、己0876號、庚028984號房產證，并責令市房管局于十日內為第三人丙、丁、戊、己、庚依法重新頒發新的房屋所有權證。
三、案件訴訟費用由市房管局負擔。
筆者認為，這個判決還是相當公正，相當到位的。對于第三人丙、丁、戊、己、庚為什么構成善意取得？筆者對照了李建偉老師的構成要件說，認為：一是丙、丁、戊、己、庚的確是善意的，不知情的，因為甲公司作為原權利人無證據證明第三人丙、丁、戊、己、庚等受讓人系惡意。二是丙、丁、戊、己、庚的確是有償的，從案情事實證據來看，就排除了乙與五個第三人之間贈與合同的成立。三是丙、丁、戊、己、庚中的每一個人，的確是單個人完成不動產登記。四是乙與五個第三人之間的合同，只有乙原始取得不合法，即乙無處分權這一個瑕疵，其他都是有效的。
李建偉老師根據物權法第105條假設了不動產善意取得在中國實踐中存在的三種情形，誠然，上述三種情形確實都出現過，但對于上述法院判例中錯綜復雜的情形，估計搞學術研究的李建偉老師也未曾見過！筆者舉出此例，應該是填補了理論研究缺乏司法實務參照的一大空白了！
再來看看該項善意取得的效力（效果）：依照前面構成善意取得的要件的敘述，在該案中：
1.甲公司喪失所有權。“甲公司0170號房產證”的五層樓房產，經A市B縣政府的“初始登記”、第一、二、四、五層的“轉移登記”和A市房管局對第三層再次“初始登記”和其買賣取得的“轉移登記”， 甲公司該宗房屋所有權實際已經消滅。
2.丙、丁、戊、己、庚取得所有權。這種取得應該是原始取得。為何是原始取得？根據李老師的理解是：（1） 丙、丁、戊、己、庚取得所有權，與乙和五個第三人之間的買賣合同無關，而是依法律特別規定。（2）丙、丁、戊、己、庚取得所有權不依據甲公司的意思，而是依法律特別規定。因此，不管從哪個方面看，丙、丁、戊、己、庚都屬于原始取得。結合本案具體分析，一審法院之所以撤銷乙0819號、028949號房產證和丙0713號、丁0839號、戊B0556號、己0876號、庚028984號房產證，并責令市房管局于十日內為第三人丙、丁、戊、己、庚依法重新頒發新的房屋所有權證，筆者認為其目的就是為了否定乙自建房屋“初始登記”和五個第三人買賣取得“轉移登記“的辦理手續之合法性，即否定乙的原始取得和五個第三人的繼受取得，為丙、丁、戊、己、庚等五個第三人的原始取得埋下了伏筆。
3.甲公司、乙之間發生侵權損害賠償之債。此案中，甲公司雖然取得了五層樓自建房的所有權，無資金裝修而遲遲未遷入該房產，從而導致一年后乙有機可乘，利用虛假證明騙取該房屋的再次登記。這里沒有一點違約之債的意味在里面！當然也有的人會認為這是不當得利之債對此，我們不用過于關注。
于是，根據李老師的思維，乙和五個第三人之間的合同是是無效的。但這個說法，似乎就超出了本案的討論范疇。因為如果房屋買賣契約如果真的無效，那么五個第三人勢必要將房子退給乙或者甲公司。這樣法官在審理類似案件時就更難操作了！如何讓判決文書的理論依據無懈可擊，我想，我國民法對于善意取得，對于古老的“以手護手”原則似乎還可以繼續探討，理論發展完善了，進步了，司法文書的說理性自然會進一步增強！
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