[ 鄭俊 ]——(2009-11-1) / 已閱13948次
論不動產租賃權的性質
鄭俊 安慧敏
內容摘要：關于不動產租賃的性質，尤其是房屋租賃的性質，是物權或債權，一直有比較明顯的爭議。本文將主要從房屋租賃和用益物權進行比較，來論證應將房屋租賃等不動產租賃的性質定性為物權屬性。
關鍵詞：不動產租賃；租賃權債權；租賃權物權性
一、 引言
本文的寫作緣于在物權法課程中以下的疑問：第一，不動產租賃權的效果是對他人之物的使用，而用益物權也是使用他人之物，這兩個權利的實質區別是什么？第二，針對目前學界對不動產租賃權性質的不同看法，到底何是何非。本文將比較不動產租賃和用益物權的特征，來論述和還原不動產租賃權的物權本性。
二、 不動產租賃權性質的不同學說
學者對不動產租賃權的性質頗有爭論，并存在以下三種學說：
（一） 租賃權債權說
租賃權債權說源于羅馬法。關于租賃契約的效力，羅馬法規定，在物的租賃中，承租人只是持有物，換言之，他完全依賴于出租人，僅僅取得針對出租人的債權。承租人不能針對干涉其活動的第三人行使訴權，而只能因出租人違反平安無憂地享用物而對其提起訴訟。
持此說的學者認為，承租人對不動產的使用、收益的權利，是因租賃物之交付而取得，并非如物權的直接支配其標的物的獨立權利，是從屬于租賃權之權能，故租賃權非屬物權，仍屬債權。
（二） 租賃權物權化說
租賃權物權化學說源自德國，德國最早確定了“買賣不破租賃”的規則，賦予了租賃權一定的排他力。租賃權物權化說在當今學術界占了主導地位, 該說承認了租賃權的物權特性,即具有一定的排他性。但基于物權法定主義、而主張租賃權為債權又無法圓滿解釋承租人何以有直接占有、使用和收益租賃物的權利, 于是采取了折中的態度。
（三） 租賃權物權說
租賃權物權說認為，租賃權是基于占有租賃物，通過使用租賃物而取得收益，本質上是對物的支配，屬于物權的范疇，即“支配權實為租賃權之本體”。
針對不動產租賃權的性質，不光在學界的主張各有不同，在現實的立法活動中，也各有不同的體現。法國、英國，美國的立法都承認不動產租賃權的性質是物權性質；德國、日本以及我國《合同法》都主張不動產租賃權的物權化說；而針對不動產租賃權的債權性質說，則現在為大多數國家立法所拋棄。
三、 不動產租賃權非物權說的原因及不足
不動產租賃的效果是對他人之物的占有、使用和收益，而我國《物權法》中所規定的用益物權的法律效果也是對他人之物的占有、使用和收益。那么為什么如此相似的兩種權利，卻有著天壤之別,一個是債權，而一個是物權呢？把不動產租賃權排除在物權之外而規定為債權的原因又是什么呢？
經過分析，我們發現不動產租賃權規定為債權的原因不外乎以下幾點：
第一，認為不動產租賃權主要是依據合同產生的權利，合同權利是債權，而且大陸法系國家在立法中一般都將租賃權放在債法部分予以規定。
第二，物權是對世權，權利人擁有直接支配其標的物的獨立權利，無需征得他人同意。而不動產租賃權，正如史尚寬先生所言，不動產租賃的承租人雖然也享有使用和收益權能，但是其只能向出租人主張，具有債的相對性，所以其只能為債權，而不是物權。
第三，物權法定是物權的根本原則。根據該原則，法律對于每一個物權都做出了全面確定的規定，不應有不確定內容。而不動產租賃，由于租賃期間的不確定，法律無法對此“法定”，所以只能把其規定為債權。
雖然以上理由看似合理，但是，我們卻能推敲出其中的不足：
第一，不動產租賃權雖然是依據租賃合同所產生的權利，但是某個物權的成立方式并非物權本身的特質，這種“出身論”看到的僅僅是現象，而對事物的判斷應該根據其實質。許多用益物權的設立也是由于雙方的約定才產生的，只不過后來完成了物權的必要的公示程序，因此通過何種方式成立似乎不是定性的理由。至于羅馬法中就有的“買賣不破租賃”理論，其理論前設就是認為租賃是債權，也未說明理由。
第二，誠如史尚寬先生所言，不動產承租人對租賃物的使用、收益權能，是在出租人將租賃物交付給承租人之后，承租人才能行使上述權能的，此權利只能對出租人主張。那我們就要問，作為物權中的用益物權，用益物權人不也是在取得用益物之后才開始享有和行使使用、收益的權利嗎？那為什么同樣是相同的權利獲得方式和行使方式，在土地等不動產方面表現為用益物權而在房屋等不動產就表現為債權呢？況且，承租人在占有租賃物后，其行使使用權、收益權并不用他人的介入，自己就能完成。
第三，物權法定原則的具體內容是指：對物權的權利內容（各方權利、義務）和種類進行法定，而對于某個物權的具體時間問題，卻并非要求法定。如果以不動產租賃的時間過短為理由，認為不適合用益物權來保護，那也是不合適的。在現代生活中，許多租賃權的期限也超出了10年，如我國《合同法》第二百一十四條規定：租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。可見時間的問題不是將不動產租賃排除在用益物權體系外的原因。
第四，如果承認了租賃權的物權化，那就是表明承認不動產租賃權是債權。既然是債權，根據債之相對性完全否定債權人對第三人主張權利，債權僅可以約束債務人。但就租賃權而言，承租人能夠對租賃物的新所有人主張“買賣不破租賃”，不能否定這是承租人在對第三人行使權利。那么債權之相對性理論對這個問題又能如何解釋清楚呢？
第五，如果租賃權是債權，并在一定情況下可以物權化，那么債權與物權的區別又是什么呢？債權制度和物權制度作為民事制度的兩大支柱，各有分工，界限明確。傳統民法理論自產生之時，就一直強調二者間的區別，認為它們涇渭分明，不容混淆。即使主張租賃權物權化的學者，也毫無例外。比如，王利明教授列舉的二者間的區別達七點之多。學者們一面闡釋債權與物權的差別，另一面又混淆了雙方的對立，這在邏輯上不符合同一律的要求。物權法專家既主張債權與物權的區別，又主張兩者合流，是在企望魚與熊掌兼得。“或者是分清物權與債權，或者是放棄關于物權的理論與實踐，這里沒有第三種可供選擇的方案”。退一步講，即使租賃權是債權，也能物權化，那么這個物權化的過程是怎樣的呢？其法理依據又是什么呢？
四、不動產租賃權應為物權
經過上述分析，我們發現如果把不動產租賃權定位為債權，很顯然是難以讓人信服的。而在租賃權的債權性不能解釋租賃權的物權效力時，如果學者再告訴我們，租賃權還可以物權化，以達到自圓其說的目的時，那么我們對一些學者批評這種行為是“一種學術上懶惰的表現”也可以理解了。
而通過和用益物權的比較，我們發現，將不動產租賃權規定為物權，并不是不可能的，甚至可以說是合理的，理由如下：
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