[ 王禮仁 ]——(2009-11-1) / 已閱17442次
男女平等的法律并不是最好的法律
王禮仁
【內容提要】從性別的視角來考察法律，現代法律與過去法律相比，一個最大的進步，就是消除了歧視婦女的條款。而現代法律的一個最大缺陷，則是忽視了兩性區別，用毫無性差的法律規定男女同權、男女平等，其結果是男女根本不可能平等。因而，這種男女平等，實際上是用形式上的平等掩飾了事實的不能平等，是一種包裝了男女不平等。所以，男女平等的法律，并不是最好的法律。只有體現性別差異、補充女性能力，實現男女無利差的法律，才是最好的法律。
【關鍵詞】男女不平等；男女平等；無歧視平等；無利差平等；新男女不平等；男男性文化；女男性文化
縱觀世界各國立法，大凡都經歷一個由男女不平等向男女平等逐漸演變轉化的過程。
從性別的角度來考察法律，現代法律與過去法律相比，一個最大的進步，就是消除了歧視婦女的條款。 而現代法律的一個最大缺陷，則是忽視了兩性區別。在立法上把所有的人都視為無性人或同性（男性）人，用毫無差別的法律規定男女同權、男女平等，缺乏對女性差別保護條款，從而使男女平等根本不可能平等。這實際上是用形式上的男女平等掩飾了事實的不能平等。因而，這種男女平等，事實上是一種包裝了的男女不平等。所以，男女平等的法律，并不是最好的法律。只有體現性別差異、填充女性能力的法律，才是最好的法律。
男女平等的法律，只是解決了女性被歧視問題，本質上是一種“無歧視平等”。但男女仍然沒有達到“無利差平等”。 這種“無歧視平等”，只是爭取女權邁出的第一步， 要實現男女之間的“無利差平等”，還需要不斷加強性別差異立法，制定女性特惠條款。目前所有的立法（包括公共政策）仍然處在排除歧視婦女這一初級階段。 而真正保障使婦女獲得與男性具有同等社會地位的法律或制度，還沒有引起應有關注。要真正實現男女平等，需要在立法上由男女平等，向男女不平等（即“新男女不平等”）過度。用男女不平等的立法，保障男女平等。要認真研究，哪些領域可以男女同法，哪些領域不能男女同法。在男女不能同法的地方，應當對婦女有特惠規定，用法律把婦女的腳跟墊起來，使她們能夠與男性平等。總之，目前關于婦女權益的法律主要還是停留在防歧視、防侵權這個形式平等的層面上。對于如何保障男女實質上的平等，在法律上尚付闕如。
“無歧視平等”是形式平等，形式平等并不能實現真正實質上的平等。以女性參政、從政為例，盡管法律上規定女性與男性具有同等的權利。但事實上女性參政的比例遠遠低于或少于男性。僅從最近在匹斯堡召開的二十國集團領導人第三次金融峰會，就可以發現，與會各國領導人及有關國際組織負責人于2009年9月25日的集體合影中共32人，只有兩位女性。 由此可見一斑，女性從政與男性相比，還是鳳毛麟角。
又如離婚自由，法律上同樣規定男女都有離婚的自由。但事實上女性并沒有完全實現離婚自由。女性仍然存在許多制約離婚自由的因素：
1、經濟等條件牽制，女方“不愿”離婚
因女性經濟等地位低下，離婚后沒有出路，女方“不愿”離婚。因而，許多女性在遭受暴力、虐待、冷落、歧視后，忍氣吞聲，被迫維持婚姻。比較普遍是：男方包“二奶”，甚至重婚，公開羞辱女方，女方則因地位低下或生計的需要，而無法擺脫男人的桎梏，“自愿”在婚姻中煎熬。
更有甚者，有的女性遭受丈夫長達10年的侮辱、謾罵和冷落，而沒有提出離婚，直到最后絕望、無奈提出離婚時還是處女。如2009年5月8日，北京市海淀區人民法院審理的孫紅(女，化名)離婚案，就是如此。原告孫紅在起訴書中稱：自己與被告于1999年結婚。婚后，被告經常對原告進行侮辱、謾罵，后來開始動手。從結婚起至今被告從未與原告發生過性關系。原告嘗試著做過各種的努力，都受到被告冷言冷語的攻擊。在長達十年的婚姻里，原告飽受被告言語侮辱及家庭暴力的傷害，同居權、生育權受到嚴重侵害，迫使原告成為高齡未育女性。
這種形式上不愿離婚，并非婦女真正不愿離婚，而是客觀條件限制了婦女的離婚自由。
2、人身自由受限制，女方不能離婚
不少女性遭受暴力、虐待、冷落，本想離婚，但因受到暴力控制或威脅而不能離婚。這與前述“1”不同。前述“1”男方并不限制女方離婚，只是女方沒有條件離婚，“自愿”苦守婚姻。但這里則是女方要離婚，而男方不準女方離婚，使女方不能離婚。這里有幾個典型案例:
案例1：2009年9月5日，在吉安縣敖城鎮，因丈夫好賭妻子要求離婚，嗜賭丈夫狂砍妻子38刀。
案例2：2000年，劉雙（女）與張偉雄結婚，婚后育有一女，張偉雄好逸惡勞，且經常酗酒，全家靠劉雙打工維持生計。張偉雄酒后常打罵劉雙。劉雙無法忍受，曾經多次提出離婚，均遭張偉雄激烈反對，并以報復劉雙及其娘家人相威脅。2006年7月16日晚11時許，張偉雄酒后來到劉雙打工的客棧，無端責罵劉雙有外遇，并用木凳砸她的背部，爾后把她按在床上掐住其脖子，還把汽油淋滿她全身，拿出打火機準備點火，揚言要燒掉客棧．劉雙趁其不備槍走了打火機，并報警，望城縣新城派出所干警接警后迅即到現場進行了調處平息，張偉雄酒醒后才離開。張偉雄的父母獲悉后和張偉雄的朋友一起趕來規勸張偉雄回家，未果。張偉雄的父母和劉雙只得返回長沙市開福區蔣家垅張偉雄父母住處。2006年7月27日下午4時許，張偉雄再次在外酗酒后又回到父母住處，見劉雙正在臥室睡覺，張偉雄即走進臥室，反鎖了房門，爾后責罵劉雙不該報“ll0”，想要他死，井揚言要燒掉房子，把劉雙從三樓丟下去。他爬上床卡住劉雙脖子，引罵劉雙一陣后便熟睡在床上。劉雙坐在床邊想起張偉雄對自己的打罵虐待，離婚又不能，心小怨恨絕望，產生下殺死張偉雄的念頭。劉雙當即從床邊的書桌卜拿起一個手機充電器，將充電器的電線勒住張偉雄的脖子致張偉雄當場死亡。當日下午5時25分，劉雙在被害人伯父張建忠的陪同下主動到公安機關投案自首。
案例3： 2007年10月，趙金容在成都市新都區開小飯館時，與在此打工的簡陽市人呂根澤認識并相戀，二人很快辦理了結婚手續。婚后，呂根澤酗酒、賭博的惡習逐漸顯露出來，其長期只顧個人玩樂，概不管生意上的事，賭博輸了錢，就向趙要，趙一旦拒絕，呂便拳腳相加。2008年5月，呂將趙帶回簡陽市養馬鎮老家，在鎮上世紀街租賃了一間門面，繼續開小飯館。呂仍不管生意上的事，繼續與朋友賭博、酗酒，成天游手好閑，回到家中對趙隨意打罵，有時還用剪刀剪趙的下身，或將尿液撒在趙的頭發上和嘴里。對此，趙向其提出離婚，卻遭到一頓毒打。呂同時揚言，若是再提離婚，便殺了她的全家。2009年5月3日凌晨。呂再次持剪刀剪趙的下身，還向趙的陰道內灌酒，同時向趙索要賭金，以供其揮霍。這讓趙極為不滿，便乘呂熟睡后，趙取來鐵制榔頭，對其頭部猛擊，直至其死亡。
在上述三個案例中，第一個案例是丈夫有惡習，妻子要離婚，被丈夫殘害。第二、三個案例是妻子因遭受家庭暴力，而又無法離婚時，被迫采取以暴制暴的殺人方法了解婚姻，最后走上犯罪道路。
3、因制度上的原因，女方無法離婚
由于我國現有訴訟制度規定的是原告就被告的訴訟管轄原則。但當女性被拐賣與他人結婚、被強迫與他人結婚后逃離，或者正常婚姻中被暴力、被虐待后，被迫逃離結婚地而回娘家或寄居他處，她怎么敢回到被告所在地起訴離婚或申請宣告婚姻無效或撤銷婚姻呢？此外，還有的男女兩地分居，或者男方長期在外打工或經營期間，與婚外異性同居或重婚，女方沒有能力到外地訴訟或搜集證據。 像這類情況，如果都要原告（女方）到被告（男方）所在地起訴，或者由原告承擔舉證責任，原告只能放棄離婚訴訟。
如湖北一楊氏女性在浙江與一男性結婚，婚后女方屢遭丈夫暴力，被迫于2004年8月跑回湖北娘家。女方回娘家后雖想馬上與男方離婚，但她擔心人身安全，不敢到浙江起訴離婚。同時，也沒有費用到浙江起訴離婚。直到2007年，女方想另婚時，被迫向其哥哥借款，并要求其哥哥陪護到浙江訴訟離婚。而且為了及時離婚，女方放棄離婚損害賠償。據女方哥哥介紹，“陪護妹妹到浙江離婚先后兩次，不僅花費了差旅及其它費用共計8000余元，而且非常危險。在浙江離婚訴訟中，遭到男方及其親屬的圍追堵截，幸虧他事先與法院取得聯系，在一次圍追中，要不是法院警車及時趕到，就要出大問題”。那么，這個楊氏女性算是不幸中的幸運者，因為她有一個有錢的哥哥，并有哥哥陪護她去離婚。但是如果是一個李氏女性，她沒有哥哥或弟弟，或者哥哥沒有錢，或者哥哥不能陪護她去離婚，其結果又將是如何呢？如有的男子外出打工，妻子無法離婚，便雇“丈夫”離婚，結果被法官察覺后拘留、罰款。還有的女性，不能與丈夫離婚，干脆與他人同居，甚至重婚。如周某某被強迫結婚后逃離，后在沒有離婚的情況下，又與他人結婚。
至于女性在離婚訴訟中的財產分割和離婚賠償，獲得勝訴的概率更小。因為多數是男方掌管家庭財產，女性沒有知情權，而且多數女方的社會地位和文化低于男方，訴訟經驗和訴訟能力缺乏，在訴訟中往往處于被動地位，難于與男子抗衡。
上述幾個片段事實已經足以說明，女性不僅政治地位低，而且在婚姻家庭中的地位也很低，都不能與男性相比。這雖然有其深刻的歷史原因和社會背景，但“法律人人平等”，不能說不是禍端之一。
說得不好聽，現行各國的法律，其公平性，連一般的游戲規則都不如。相比之下，目前的體育競技規則，倒比我們的法律公平得多。它沒有把所有的人視為同性人或相同人，實行無性別、無差異競技比賽，而是區分性別和差異，根據不同性別與差異制定不同的勝負評判規則。最典型的就是區分了男性和女性。如果在沒有性別差異的“人人平等”的競技比賽規則中評判勝負，男女混賽，女性顯然要吃虧。
如果我們借鑒體育競技規則原理，把法律稍微作一下調整，整個效果就會大不相同，女性的社會地位就會發生改變。
比如在政治上，男女兩性要實現無利差平等，男女則要有平等的執政權。但這種平等的執政權，不能用“無歧視平等”進行掩蓋，要有“無利差平等”的立法原則來保障。具體說，以政府官員為例，如果能在立法中確定按照人口性別比例決定政府官員比例，女性的執政地位就會發生重大變化。比如一個地方（行政管轄區）的男女兩性比例分別各占50%，政府官員的兩性比例也各占50%， 女性的執政地位就會徹底改變。至于一把手或國家元首，可以由選民分別推舉一男一女競爭，勝者為正職或總統，負者為副職或副總統。這樣，女性就會有更多的參政機會。目前，實行“無歧視平等”競爭政府官員，實際上是男性搶占了女性的政治地位。
又如，女性在婚姻訴訟（乃至整個訴訟）中的權利，也需要在立法上予以特別關照。
訴訟雖然不是一種競技活動，也不能完全等同于一項單純的競技活動。但它確實存在競技的性質，應當是不可否認的。在一定意義上，訴訟是一種政治、經濟、文化（法律文化）、智能等綜合實力的拼比或較量。如果把政治、經濟、文化（法律文化）、智能等因素稱為訴訟資源。那么，在相同的案件事實和法律平臺上，擁有訴訟資源多或具有優質訴訟資源的人，其勝訴的概率，顯然要大于訴訟資源缺乏或訴訟資源劣質的人。因而，需要解決訴訟規則形式上的平等，而事實上的不平等現象。平均對待或平均分配，只能適用條件相同的人。要使這種具有競技性質的訴訟活動，具有公平性和正義性，就必須使競賽規則具有公平性和正義性。在制定訴訟規則或適用訴訟規則時，要充分反映不同類型人的特點和需要，即充分體現區別性。當然，這種區別性與普遍性是相對統一的，不可能按照三等九級制定出適用每個人的訴訟規則。但就兩性訴訟來講，完全適用“男女混賽”規則，對女性來講，在許多情況下，顯然是不利的。尤其是在婚姻家庭訴訟中，表現得尤為突出。
由于資源占有不同，社會地位不同，法律上絕對平等的權利在實際實施當中就會遇到困難。因而，在婚姻審判訴訟中，制定不同訴訟規則，實行有差別的訴訟救濟手段，是非常必要的。否則，就會使“婦女被法困死”，“男子把法玩死”或“把婦女玩死”。
因此，我曾在《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》一書中主張，在婚姻訴訟中，應當給與婦女以特殊保護。比如擴大女性訴訟的職權調查范圍、規定女性訴訟的特殊管轄，等等。對有些特殊情形，女方可以在方便自己訴訟的法院起訴。特別是被拐賣、被強迫結婚，以及遭受家庭暴力、虐待、遺棄，女方已經被迫離開結婚地，回到娘家或或寄居他處，女方又重新到結婚所在地，即被告所在地起訴離婚，有諸多弊端：一是人身安全不能保障；二是有的沒有經濟能力訴訟。因而，對這種遭受人身安全與經濟困難雙重壓力的案件，在管轄上，應當體現保護婦女原則，即應當準許婦女選擇自己方便訴訟的法院起訴。對于男方在外地打工或經商期間而重婚或與他人同居等，女方由于人身安全或經濟原因，不能在婚姻居所地或被告所在地起訴離婚的，也應當準許婦女選擇自己方便訴訟的法院起訴。
至于女方對家庭財產缺乏知情權，以及男方在離婚時轉移、隱匿家庭財產，都可以在立法予以必要的規范。對于轉移、隱匿家庭財產數額巨大的，可以進行國家干預，乃至刑事調查。在一般共有關系中，竊取或侵占共有財產幾萬元，則可能受到刑事追究。而在家庭共有關系中，一方侵占數十萬、數百萬、甚至上千萬，則相安無事。這顯然不合理。對此，除了轉變司法觀念外，應當在立法上予以完善。比如女方有事實證明男方具有轉移、隱匿巨額家庭財產嫌疑的，可以以侵占罪控告，由司法機關介入刑事調查。這樣既可以震懾男方，使其不敢輕易轉移、隱匿家庭財產，也可以減輕女方調查舉證的負擔。
總之，目前人人平等的法律，在性別保護上存在嚴重缺陷，應當予以顛覆，重新確立新的立法原則。
由于形式上的“無歧視平等”的法律，并不是公平的法律，不可能實現“無利差平等”，即實質平等。要實現男女之間無利差的實質平等，真正體現男女兩性的公平和正義，就需要有“新男女不平等主義”的立法保障。
男女平等，包括無歧視平等與無利差平等。無歧視平等就是廢除在立法上歧視婦女的立法條款。由于歧視是一種公開的、形式上的不平等，容易被人們所認識，所以，廢除歧視女性條款，實現無歧視平等已被社會所普遍接受。但無利差平等則不同，它是實際利益平等，即實質平等，包括政治利益、經濟利益、人身利益，男女兩性均無差別，完全平等。無利差平等往往會被形式上的平等所掩蓋，難以被人們認識或接受，貫徹的阻力可能較大。
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