[ 馬榮鎮(zhèn) ]——(2009-11-7) / 已閱14268次
工程建設(shè)施工管理中的法律焦點(diǎn)問題
馬榮鎮(zhèn)
現(xiàn)將參加中國建設(shè)報(bào)主辦的《項(xiàng)目經(jīng)理責(zé)任制及掛靠法律風(fēng)險(xiǎn)防范與施工合同糾紛典型案例分析》實(shí)務(wù)研討會學(xué)習(xí)到的理論知識結(jié)合建筑施工合同履行中實(shí)踐出現(xiàn)的焦點(diǎn)問題撰寫要點(diǎn)，以便與大家探討。
一、施工項(xiàng)目經(jīng)理的法律問題
(一)法律定性：項(xiàng)目經(jīng)理指承包在工程項(xiàng)目上負(fù)責(zé)管理和合同履行的一次性委托代理人，是項(xiàng)目管理的第一管理責(zé)任人。
(二)法律地位：在一般情況下，項(xiàng)目經(jīng)理經(jīng)過承包人合法任命，是承包人施工項(xiàng)目上的委托代理人，在特定施工項(xiàng)目管理上代表承包人對外處理相關(guān)事務(wù)。
(三)法律權(quán)限：
1、有權(quán)代表承包人向發(fā)包人履行施工合同或與履行施工合同相關(guān)的行為。
2、對發(fā)包人而言，如果承包人對其無書面授權(quán)，則推定項(xiàng)目經(jīng)理無權(quán)修改施工合同。
3、對下家即分包人、供應(yīng)商、租賃商、銷售商而言，其行為若沒有過特別限制，通常情況下，視為承包人的代理行為。
(四)項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)限制的法律建議：
1、在與發(fā)包人訂立施工承包合同中，就授權(quán)范圍、權(quán)限在合同中直接明示。
2、項(xiàng)目部印章最好不要刻，由承包人直接授權(quán)對各種法律文件進(jìn)行簽字即可。（這樣法律風(fēng)險(xiǎn)小，至少可追究個(gè)人法律責(zé)任）；若必須刻用，可在項(xiàng)目部印章上作權(quán)利限制。（如注明“非合同章”或“此章權(quán)作技術(shù)資料簽章”）
二、項(xiàng)目經(jīng)理部的法律問題
(一)法律定性：通常情況下，項(xiàng)目經(jīng)理部是承包人為實(shí)施特定項(xiàng)目而成立的臨時(shí)內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)，而不是分支經(jīng)營機(jī)構(gòu)。（例外，該項(xiàng)目經(jīng)理部在當(dāng)?shù)仡I(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照）
(二)法律責(zé)任：1、項(xiàng)目經(jīng)理部執(zhí)行施工承包合同的行為由公司承擔(dān)。2、項(xiàng)目經(jīng)理部印章由于沒有國家公權(quán)力的介入，容易被私刻，承包人內(nèi)部備案難以對抗善意第三人。建議不要刻，如需刻用，須到公安部門或工商部門備案，以防真假。
(三)項(xiàng)目經(jīng)理部其他從業(yè)人員法律地位：通常情況下，項(xiàng)目經(jīng)理部其他組成人員是項(xiàng)目經(jīng)理的助手，是職員，無權(quán)對外從事法律行為（除非由項(xiàng)目經(jīng)理進(jìn)行轉(zhuǎn)委托）
三、監(jiān)理單位及總監(jiān)理師的法律問題
(一)監(jiān)理單位的法律地位：監(jiān)理單位與發(fā)包人就某一工程項(xiàng)目簽訂工程委托監(jiān)理合同，依照法律，行政法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建筑承包合同，代表發(fā)包人對承包單位監(jiān)督。雙方建立的是委托代理關(guān)系，監(jiān)理單位是發(fā)包人的委托代理人。
(二)總監(jiān)理師的法律地位：總監(jiān)理師受監(jiān)理單位的委派，代理監(jiān)理單位履行工程委托監(jiān)理合同中約定的職責(zé)，其行為是監(jiān)理單位的職務(wù)行為，因其行為導(dǎo)致的法律后果由監(jiān)理單位承擔(dān)。監(jiān)理單位的法律后果最終由發(fā)包人承擔(dān)。
(三)監(jiān)理的權(quán)力：主要有1、設(shè)計(jì)變更權(quán)；2、價(jià)款確認(rèn)權(quán)；3、工期延誤審查權(quán)；4、工程質(zhì)量監(jiān)督權(quán)等。
（三）法律建議：
1、工程有監(jiān)理的，要充分了解監(jiān)理的授權(quán)范圍，對監(jiān)理的無權(quán)代理行為要理直氣壯地拒絕。
2、注意收集、保存監(jiān)理人的行為記錄，以備工程索賠和工程訴訟之用。
3、監(jiān)理與發(fā)包人委派的工程師權(quán)利交叉或授權(quán)不明時(shí)，這對承包人非常有利，承包人可充公運(yùn)用民法通則中的有關(guān)法律條款，追究發(fā)包人的法律責(zé)任。
四、掛靠的法律問題
(一)法律定性：掛靠是指無資質(zhì)的施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)、低資質(zhì)等級的施工企業(yè)借用高資質(zhì)等級的施工企業(yè)承攬工程的法律行為。
(二)法律風(fēng)險(xiǎn)：掛靠人以被掛靠人名義簽訂的施工承包合同易被認(rèn)定無效，從而導(dǎo)致掛靠人與被掛靠人之間訂立的掛靠協(xié)議無效。被掛靠人不但管理費(fèi)收不到，可能還要愛到建筑主管部門罰款、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰。對外還要承擔(dān)連帶責(zé)任。
(三)掛靠行為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的法律建議：
1、可以與掛靠人簽訂一份勞動協(xié)議，建立一個(gè)社會保險(xiǎn)檔案，或調(diào)動人事檔案。變外部掛靠為內(nèi)部承包協(xié)議。
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