[ 衛勇 ]——(2009-11-13) / 已閱55134次
【釋義】出質股權權能完整性的規定。
（一）出質股權滿足的條件問題。《擔保法》第75條規定， 股權只要符合“依法可以轉讓的”條件即可出質；《物權法》第223條規定，股權只要滿足“有處分權的”下列“可以轉讓的”條件即可出質，而本條規定“依法可以轉讓和出質的股權”，有語義重復之嫌，其實股權只要滿足可以轉讓這一條件，即可出質，可轉讓是可出質的充要條件。
（二）本條規定的內容緊湊為一款，不太相宜。說了三層意思，出質股權的條件、司法凍結的股權禁止出質、特殊企業類型的股權限制（需審批）出質，所以宜以不同款分列表述。
（三）一般來說，下列所述股權不完整，一般不得辦理股權出質：
“以被人民法院依法凍結的股權出質的”情形，其是為了司法實踐的需要，避免程序法上的強制措施與實體法上的民事權利相沖突，也與司法終決的裁判原則沖突。
“以已經辦理出質登記的股權再次出質的”情形，是為了保護質權人質權的實現，降低股權出質的風險；有人認為如果出質登記的股權數額大于被擔保的債權數額，大于的差額部分可再行質押。偶認為應區別之，因為只要辦理了出質登記的股權，即產生了物權公示的效力，不論是否登記的股權數額大于被擔保的債權數額，均是出資人和質權人達成協議保障債權實現的條件，即上述第四條所闡釋的約定的質押率的限度，除明確在出質合同中約定了最高額質權的外，其他一般均不宜再行質押。
“以公司股東的股權出質給本公司的”情形，由于《公司法》第75條、第143條規定，除特殊情況外，公司不得回購本公司股權。股權出質不屬于該法規定的特殊情況，在債務到期未清償的情況下，公司無法回購本公司股東的股權，就無法實現公司的質權。因此，有限公司股東的股權出質給股東所在的公司，股東倒是可以擔保債務的履行，但是股東所在的公司，將難于保障債權的實現。因此，有限公司股東的股權也不宜出質給所在公司。那種認為法無禁止則可的觀點，僅是法律的表象，經不住法律邏輯的推論，雖然法律經驗比法律邏輯更重要。此外，《公司法》第143條第四款明確規定“（股份有限）公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的。”所以，以公司股東的股權出質給本公司，不論是有限公司還是股份公司，其股東的股權出質給所屬公司應均為不能。
“以有限責任公司未經公司登記機關登記的股權出質的”情形，其主要是指隱名股東的股權，以及公司通過了內決程序，但未依法履行股東變更登記的股東的股權。雖然登記機關對申請材料進行的是形式審查，但由于工商部門既是有限公司公司股權的登記機關又是股權出質的登記機關，有必要盡到審慎審查的義務，有必要對股權出質提交的材料與股權所在公司的登記事項進行認真比對。未經公司登記機關登記的有限責任公司的股權，不具有對抗第三人（當然也包括登記機關）的公示效力，而股權出質一經登記就具有了公示效力。如果允許以有限責任公司未經公司登記機關登記的股權出質，就會使同一登記機關的兩種公示登記發生沖突，因此不具有公示效力的股權當然不能成為具有公示效力的股權出質的基礎。所以，隱名股東的股權不能登記，其可以是司法確認的結果，而非行政確認或者說行政許可的結果；還有就是公司自身記載于股東名冊予以認可而未進行公司變更登記的情形，也許先進行變更登記后再行進行出質登記。
“法律、行政法規或者公司章程規定的其他情形”，主要有四種情形，一是股東未按期繳納、未實際繳納或未完全繳納出資的，本辦法沒有明確規定。有人認為，不論實質是否出資，或者說出了多少，只要公司的登記機關予以記載了股權所對應的出資額，即可認為股權所對應的出資已繳付，應辦理股權出質登記，即堅持形式出資說；但是《股權出質登記50問》（中國工商出版社.工商總局企業注冊局編）一書，則堅持實質出資說，認為未實繳或者完全繳納的，即使通過行使質權，取得股權，由于還是要承擔繳付出資的義務，質權設立沒有實際意義。依此看，也具有務實的合理性。所以，對此種情形，宜認定為股權權能不完整的情形，不能作為出質的股權進行物權登記；二是外資股權出質的問題，根據外經貿部1997年《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》和國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局2006年《關于印發<關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見>的通知》的規定，外商投資企業股權質押應向公司登記機關辦理股權質押備案。但是《物權法》和《擔保法》均沒有限制出質股權的屬性，因此，外商投資企業的股權出質應通過物權法進行調整，依照本辦法納入出質登記，不宜再進行備案管理。2 外資公司的股權出質，在境內融資，易產生金融風險，需管制，應依法進行審批，并在進行出質登記時，提交相應的審批文件；三是內資公司的國有股權，此雖然本辦法沒有明確規定，但是依據國有資產管理的相關的法律規定和司法解釋，應由履行出資人職責的機構審查決定，否則將導致質權合同無效，質權也無實際意義。因此，對國有股權的出質擔保，超出規定數額或者規定對象，超越公司股東（大）會或者董事會職權的決議權限，也不宜進行出質登記。但是也有人認為，股權出質行為和股權轉讓行為有本質的不同，不能直接適用股權轉讓的規定。因此，國有股權出質無需提交國資管理機關的批準文件。但是物權法和擔保法這一點規定是一致的，即法律、行政法規禁止轉讓的股權不得出質。以有限公司和股份公司的股權出質的，均適用公司法相關公司類型的股權轉讓的規定（擔保法第78條第三款和擔保法司法解釋第103條第一款）。依此看，股權可轉讓是股權可出質的前提，股權出質又適用股權轉讓的規定。因此，從法理上推論，國有股權應該經過批準后才可出質；四是公司章程規定不得轉讓和不得出質的股權，此種情形，屬于當事人的聲明事項，公司章程也不屬于提交的出質登記材料之一，一般無需對公司章程進行審查。
第六條 申請股權出質設立登記、變更登記和注銷登記，應當由出質人和質權人共同提出。申請股權出質撤銷登記，可以由出質人或者質權人單方提出。申請人應當對申請材料的真實性、質權合同的合法性有效性、出質股權權能的完整性承擔法律責任。
【釋義】股權出質登記類型、申請人、材料要求的規定。
在依申請的設立、變更、注銷登記中，股權出質登記是建立在股權質押合同雙方當事人形成合意的基礎上，質權合同是雙務合同，因此，規定出質人、質權人雙方為辦理相關登記的共同申請人；在依申請的撤銷登記程序中，考慮到此情形下，無需出質人、質權人必須形成合意，從減輕申請人義務，提高辦事效率考慮，只要出質人、質權人雙方或者任一方能向登記機關提交股權質押合同被依法確認無效或撤銷的法律文件均可申請撤銷登記，但是此情形也不排除雙方共同提交撤銷之可能。所以，可單方提出，也可雙方提出。
股權出質是民事行為，基于誠實信用之原則，當事人意思自治形成合意并對其后果承擔法律責任。規定申請人應當對申請材料的真實性、質權合同的合法性有效性、出質股權權能的完整性承擔法律責任，是經商誠實信用原則之必需，亦是方便登記機關進行形式審查，確保政務行政效率之必要。其特別強調質權合同的雙性，即合法性和有效性，合法是前提，有效是保障。由于股權出質登記屬于擔保物權登記，而不是對股東物權的登記，也不是對質權合同的登記，這三者的區別也需悉心領悟。
股權出質登記的法律屬性，偶認為屬于行政確認而不非行政許可，是行政機關為確認民事財產權利關系而為的行政登記，即擔保物權登記，與《行政許可法》所稱之行政許可是有本質區別的。登記的作用在于設立質權，對抗第三人，并通過加強公示效果，提高社會公信力。在股權出質登記中，登記機關只能依當事人申請，對其登記申請依照法律規定進行審查。是否準予登記，取決于當事人的申請是否符合法律規定的條件，即審查申請材料是否齊全，在形式上是否合法。至于申請人提交的材料在實質上是否合法有效，則不在登記機關的審查職責范圍內。
第七條 申請股權出質設立登記，應當提交下列材料：
（一）申請人簽字或者蓋章的《股權出質設立登記申請書》；
（二）記載有出質人姓名（名稱）及其出資額的有限責任公司股東名冊復印件或者出質人持有的股份公司股票復印件（均需加蓋公司印章）；
（三）質權合同；
（四）出質人、質權人的主體資格證明或者自然人身份證明復印件（出質人、質權人屬于自然人的由本人簽名，屬于法人的加蓋法人印章，下同）；
（五）國家工商行政管理總局要求提交的其他材料。
指定代表或者共同委托代理人辦理的，還應當提交申請人指定代表或者共同委托代理人的證明。
【釋義】股權出質設立登記提交法定材料的規定，第（1）至（4）項是必備材料，第（5）項是特定材料。
《公司法》第33條規定股東名冊是有限公司股東行使權利的法定依據，不論設立或者變更都應依法及時予以載明并及時進行工商登記。有人認為提交出資證明書亦可，偶認為不宜。出資證明書僅是公司簽發的而非登記的持股證明材料，股東名冊作為登記材料不僅需公司在股東名冊上記載予以確認，還需提交公司登記機關進行登記確認，其證明力大于出資證明書。且在立法時已經明確，股東名冊是主張權利的依據，而出資證明書則不是。但是，股東的出資證明書可以在質權合同中約定，作為股權這一質物的所有權證明文件交付乙方存管。有人認為持股證明，還可以是該有限責任公司登記機關出具的證明文件，可以是電子登記信息查詢單、檔案材料或其他表現形式的證明文件。偶認為此均為不宜，應是本辦法規定的法定材料，即只能是有限公司股東名冊復印件或者股份公司股票復印件。這就要求各地出質登記機關必須統一到國家局法定材料規范上來，不宜再按“老規矩”辦事。
申請辦理股權出質登記，應當注意重點審查質權合同的合法性有效性，該股權是否存在重復出質，是否屬于可以轉讓的股權，是否股權權能完整。出質人的股東類型為公司的，為他人提供擔保時，應依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議，公司章程對擔保的總額及單項擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議，但是這些事項都是屬于申請人聲明的事項，無需要求申請人提交相應的材料；對外資公司的股東以其所在公司的股權出質的，要提交審批文件；對內資公司中的國有股權出質的，應依法經過履行出資人職責的機構審查決定，對這一點本辦法沒有規定，但是在相關的國有資產管理法規中有明確規定，未經審批，合同無效，雖然申請人對合同的合法性有效性負責，但是不能辦理出質登記，融資不能。所以，工商機關作為合同的主管機關，盡謹慎審查的義務還是必須的。
向登記機關提交下列材料中，出質人、質權人的主體資格證明或者自然人身份證明復印件必須真實有效，必要時可以要求申請人提交原件供核對。股權出質登記所需提交文件除標明復印件外，應提交原件。不能提交原件的，其復印件除有明示的外，應當由質權合同當事人簽字蓋章（當事人為自然人的，由本人簽字；自然人以外的當事人加蓋公章）或者有委托權限的代理人簽字，并注明 “與原件一致”后提交登記機關核對。
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