[ 萬欣 ]——(2010-1-5) / 已閱31504次
淺析侵權責任法可能對醫療糾紛產生的影響
萬欣
2009年12月26日第十一屆全國人大常委會第十二次會議通過并公布了《中華人民共和國侵權責任法》，該法將自2010年7月1日起施行。侵權責任法作為民法典的一個重要組成部分，自起草之初就引人矚目，特別是其中醫療損害責任的內容，更為社會各界所關注。從侵權責任法關于醫療損害責任的規定來看，與現有醫療糾紛處理的規定存在較大差異，其施行勢必對醫療糾紛產生重大影響。筆者就有可能產生的重要影響進行簡要分析。
一、《醫療事故處理條例》有可能被進一步邊緣化。
《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）的出臺主要為解決1986年國務院頒布實施的《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）不適合社會實踐的問題。《辦法》在實施十余年后，產生了眾多矛盾：關于醫療事故的定義過于狹窄，將醫療差錯排除在外；鑒定體制不合理，被人稱之為“老子給兒子鑒定”；賠償金額過低，賠償范圍限制在3000－8000元。這樣在司法實踐中《辦法》基本上就形同虛設了。甚至在不少衛生局居中調解的醫療糾紛中，《辦法》所確定的賠償金額都不被作為調解的依據。因此出臺一部新的規范醫療事故處理的法律文件勢在必行。《條例》的出臺一度被作為解決上述問題的一個良方，被認為是有效解決醫療糾紛的一個新法規。
可是《條例》施行中，很快就出現了一系列新的問題。主要爭議在：四級醫療事故 “造成患者明顯傷害”的的定義沒有將所有損害涵蓋在內；醫學會鑒定人不出庭接受質證；賠償項目缺少死亡賠償金，賠償標準多數情況下低于人身損害賠償標準。由于這些爭議，致使不少患方在醫療糾紛處理中想法設法規避《條例》。人民法院在處理醫療糾紛的司法實踐中也往往不嚴格按照《條例》的規定進行審理。不少學者驚呼《條例》被邊緣化了！其實我們回過頭看一看，《條例》所出現的問題與《辦法》存在的問題如出一轍，也就是說《條例》實際上沒有很好地解決《辦法》的缺陷，因此其在《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）頒布實施后很快被“邊緣化”也就不足為奇了。此次侵權責任法的施行，必將對《條例》的實施產生重要影響。
1、條例關于賠償責任的規定將不再作為審判依據。
近年來，由于《條例》在確定醫療事故賠償責任時缺少死亡賠償金的規定，因此而廣受詬病。一些地方法院在處理因醫療事故導致患者死亡的醫療糾紛時，往往參照《解釋》的規定，同時判決醫療機構承擔死亡賠償金的賠償責任。而在更多的不構成醫療事故但經司法鑒定存在醫療過錯以及因果關系的醫療糾紛中，法院就直接按照《解釋》的規定判決醫療機構承擔賠償責任。《條例》關于賠償責任的規定已處于風雨飄搖的地位。因此在衛生部開展的關于修改《條例》的課題研討過程中，多數專家也認為應當將死亡賠償金納入醫療事故損害賠償范圍。但是基于眾多專家的醫學背景，不少專家仍然認為醫療事故損害屬于特殊侵權，存在眾多特殊性（例如主觀過錯不同，醫療機構存在強制醫療義務，甚至存在醫療保險），因此其賠償責任應當也有特殊規定，起碼應參照航空賠償那樣存在封頂的規定。筆者一直對這些觀點不敢茍同，認為《條例》的修改就應當將賠償責任這一部分刪除，不要試圖對醫療事故損害賠償責任進行任何限制性規定。任何限制性規定都將導致《條例》的被規避，從而徹底喪失《條例》的公正、威嚴，喪失《條例》對構建和諧醫患關系所本應起到的積極作用，進而再次被邊緣化。
侵權責任法將醫療損害責任列入第七章進行規范，這就意味著醫療損害賠償徹底納入民法調整范圍，不再存在特殊賠償的情形。醫療損害賠償責任將也按照第二章責任方式的有關規定進行賠償。而第二章規定的責任方式與《解釋》的規定在基本精神上是一致的。因此可以預見，最高人民法院在制定侵權責任法的司法解釋時，將根據法律的規定，通過完善《解釋》來對侵權賠償責任法的法律適用問題進行進一步細化。這個司法解釋必然也是適用醫療損害賠償責任的，不可能出現對醫療損害責任進行單獨規定的情形。這樣多年以來，關于醫療損害是一種特殊類型損害，不應當與一般民事侵權承擔一樣的賠償責任的觀點基本上就失去了現實意義。同樣《條例》關于賠償責任之規定，在侵權責任法開始實施以后必然將被束之高閣。
2、《條例》關于不屬于醫療事故不承擔賠償責任的規定將徹底失去意義。
《條例》關于醫療事故的定義中，四級醫療事故被定義為“造成患者明顯人身損害的其他后果的”，并且規定不屬于醫療事故的醫療機構不承擔賠償責任。這就有可能導致造成患者不明顯人身損害的醫療侵權行為不被認定為醫療事故，而無須承擔醫療事故損害賠償責任，但是又實際上構成了侵權，患者的權益無法得到救濟的情形。因此這個規定很快就被邊緣化了。最高人民法院在《關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》中，明確規定“因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定”。這個規定本應理解為不屬于醫療事故的造成患者不明顯人身損害的醫療侵權行為應適用民法通則的規定。但是在司法實踐中，這個規定的執行卻嚴重走形。不少法院簡單理解為凡是經鑒定不構成醫療事故的，均可適用民法通則的規定，繼續鑒定是否存在醫療過錯，最終按照《解釋》的規定進行賠償。由此我們可以看出，《條例》任何一處對患方不利的瑕疵均被無限擴大成一道裂痕，最終導致《條例》的邊緣化。
侵權責任法第五十四條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”這就與《條例》關于四級醫療事故的定義，以及不屬于醫療事故的醫療機構不承擔賠償責任的規定大相徑庭了。顯然《條例》的這些規定將失去現實意義。
3、《條例》規定的醫學會鑒定體制面臨巨大考驗。
如前所述，《條例》為解決《辦法》規定的鑒定體制問題，設立了由醫學會組織進行醫療事故技術鑒定的體制。這個鑒定體制在當時情況下應當說還是更為科學的。但是好景不長，2005年全國人大常委會就頒布了《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），《條例》規定的醫學會鑒定體制與《決定》之間就存在極大的沖突。在醫學會是否應經司法行政機構登記并公告、鑒定人是否署名、鑒定人是否出庭接受質證等方面均存在嚴重沖突。在司法實踐中，就委托司法鑒定還是醫療事故技術鑒定這一問題往往就成為醫患雙方反復爭執的焦點問題。有的地方法院出臺了一些內部規定，有效解決了這一問題。但是更多地方沒有內部規定，法官也無所適從。
因為認為鑒定問題屬于程序性問題，侵權責任法沒有就醫療損害的鑒定體制進行規范。這一問題將有可能在司法解釋中加以明確，屆時如何確定醫療損害的鑒定體制，將極大的影響醫療糾紛案件的審理。如果司法解釋確定醫療糾紛的鑒定統一到司法鑒定，那么《條例》關于醫學會鑒定體系將只能運用在行政處理程序中，退出醫療糾紛的民事訴訟程序。
從以上分析我們不難發現，正是由于《條例》、《辦法》過于強調了醫療損害的特殊性，致使其在訴訟中被越來越快的“邊緣化”，侵權責任法的施行，將《條例》更進一步的推向尷尬境地。
二、侵權責任法埋下了加劇醫療糾紛的伏筆。
1、如果由患方承擔舉證責任將把醫療糾紛推離法院。
在侵權責任法草案公布伊始，因其規定醫療糾紛中患方承擔舉證責任（以下簡稱舉證責任正置），筆者就曾撰文《舉證責任別把患方推離法院》。提出醫療糾紛的舉證責任應在現行規定（由醫療機構就不存在醫療過錯以及診療行為與患者損害后果之間不存在因果關系承擔舉證責任，以下簡稱舉證責任部分倒置）基礎上加以完善即可，不能由患方就過錯及因果關系承擔舉證責任。因為表面上看似乎舉證責任正置減輕了醫療機構的舉證責任，有利于醫療機構及其醫務人員放手為患者治療，減少過度醫療。但是這樣規定完全忽視了患方在這種情形下的反應。在當前舉證責任部分倒置的情況下，尚有不少患方不敢、不愿去通過訴訟解決醫療糾紛。一旦舉證責任正置，必將有更多的患方不敢、不愿通過訴訟解決醫療糾紛。而作為醫療機構來講，通過訴訟解決大多數醫療糾紛是最佳選擇，這樣可以最大限度減少醫療糾紛對醫療機構正常工作的影響。如果發生醫療糾紛以后，患方都不敢、不愿打官司解決，實際上對于醫療機構來講并不是好事。
侵權責任法規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”這些規定確定了醫療糾紛的歸責原則是過錯責任原則，以及附條件的推定過錯責任原則。那么也就意味著患方在醫療糾紛中應當舉證證明醫療機構存在過錯，或者至少證明醫療機構存在法定的三種情形，且存在因果關系。這樣的規定如果沒有司法解釋進行進一步明確的話，很難認為患方會更有打官司的勇氣。
醫療糾紛中的患方不愿意通過訴訟解決糾紛，決不是醫療機構的福氣，而更像是一個災難。
況且侵權責任法關于推定過錯的三種情形實際上對于減輕患方舉證責任根本于事無補。能夠證明醫療機構的診療行為存在違法性這就是一個非常困難的舉證責任，在司法實踐中，能夠證明到醫療機構的診療行為存在違法性，且和患者損害后果存在因果關系，此時基本上就可以確定醫療機構的診療行為構成侵權了，此種情況下再推定存在過錯是題中應有之意，對患方幫助不大。而另外關于醫療機構隱匿、拒絕提供、偽造、篡改、銷毀病歷資料的情形，實際上很少能夠直接與患方損害后果相關。即便患方能夠證明醫療機構存在上述情形，也無法證明這些對病歷資料的違法行為造成了自己生命權、健康權、身體權的損害，因此侵權責任法的這個規定對于患方來講是沒有實質意義的。
顯然舉證責任正置的規定將進一步將患方推離法院。
2、提供病歷資料的規定將加劇醫療糾紛的亂局
是否應當向患方提供病歷資料一直以來就是醫患雙方爭議的一大焦點。《條例》規定患方有權復印復制客觀病歷，對于主觀病歷可以一并封存。即便如此，患方也仍然存在很大爭議，要求提供全部病歷。在進入訴訟程序以后，醫療機構由于需要承擔舉證責任，不得不將全部病歷作為證據提交法院。此時根據最高人民法院的證據規則，患方才可以得到全部病歷資料。
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