[ 王占洲 ]——(2002-8-2) / 已閱29099次
刑事訴訟當事人取保候審權利保護之不足
王占洲 林葦
（貴州警官職業學院刑法教研室 貴州 貴陽550005）
（貴州警官職業學院民法教研室 貴州 貴陽550005）
摘要：取保候審不僅僅是強制措施，在特定情況下還是被羈押犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。但因取保候審的權利屬性未受到重視，致使在取保候審制度中未建立起有效的權利保護機制，因而有必要對該項制度進一步研究和完善，以確保在刑事訴訟中公民取保候審權利的實現。
關鍵詞：取保候審 社會危險性 自由裁量權 法律救濟
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長期以來，刑事訴訟理論界對取保候審制度的研究，片面強調取保候審作為刑事訴訟強制措施的屬性，而忽略了取保候審對于犯罪嫌疑人、被告人的重要意義——即在符合取保候審法定條件的情況下，取保候審對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人也是一項重要權利。從而導致在刑事訴訟立法和最高法、最高檢、公安部的司法解釋中，均偏重于規定司法機關在決定是否適用取保候審時所享有的權利以及被適用取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當承擔的義務，對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候審權利（以下簡稱“取保候審權利”）的保護性規定卻很少，而且在這本就很少的保護性規定中還存在著一些內涵不明確的概念，使得在司法實踐中被羈押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候審權利基本得不到保護。大多數有過取保候審申請經驗的人，都會發現在遞交取
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作者簡介：王占洲（1972—），男，貴州銅仁人，貴州警官職業學院刑法教研室講師。林葦（1972—），女，貴州銅仁人，貴州警官職業學院民法教研室講師。
保候審申請之后，所有的權利都已由司法機關掌握，申請人已無實際權利可言，除了被動地接受司法機關的決定之外，什么也不能做，因為作為一個非司法機關工作人員——你無法確定適用取保候審的確切標準是什么？確定社會危險性的標準是什么？如果認為否決取保候審的理由不合法應當怎么辦？錯誤地否決取保候審申請會引發什么樣的法律后果？等等。這些情況的存在，是刑事訴訟中“取保候審權利”未得到有效保護的重要表現。因而筆者認為，我國目前的取保候審制度在保護“取保候審權利”方面尚有缺陷，其不能保證公民在刑事訴訟中對該項制度所賦予權利的實現，因而有必要進行更深入地研究。以下筆者從實際操作的角度來探討有關“取保候審權利”的幾個問題。
一、取保候審的雙重性質
取保候審作為刑事訴訟法所規定的、在刑事訴訟過程中由司法機關決定適用的一種強制措施，它當然是司法機關的權利之一，但問題在于它是否僅僅是司法機關的權利？之所以考慮這一問題是因為它直接關系到權利人所能夠獲得的司法保護，因為在我國的刑事訴訟中，取保候審并不單純是司法機關對犯罪嫌疑人、被告人所采用的強制措施之一，對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人而言，在符合法定取保候審條件的情況下它還是犯罪嫌疑人、被告人的一項訴訟權利。理由有：
（一）被羈押的犯罪嫌疑人、被告人享有取保候審的申請權。
取保候審的開始有兩種情況，一種是因為司法機關的自主決定，另一種是因為被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、當事人委托的律師的申請。在第一種情況下，取保候審是司法機關主動對犯罪嫌疑人、被告人適用的強制措施之一，在刑事訴訟的過程中司法機關認為犯罪嫌疑人、被告人符合取保候審的條件時，無需申請就可以視情況自行決定對犯罪嫌疑人、被告人（包括被羈押的或者未被羈押的狀態）適用該項強制措施，而且犯罪嫌疑人、被告人的態度并不能影響該項強制措施的適用，這時司法機關因掌握了是否自行適用取保候審的決定權而享有絕對的權威，犯罪嫌疑人、被告人只能被動的接受，在這種情況下取保候審對犯罪嫌疑人、被告人而言只是一種必須承擔的義務；在第二種情況下，取保候審則是被羈押的犯罪嫌疑人、被告人籍以改變被剝奪人身自由狀況的一種合法方式（沒有被采取任何強制措施的犯罪嫌疑人、被告人是不會主動向司法機關申請取保候審，盡管取保候審只是限制人身自由，但人的趨利避害的本性決不允許主動要求對自己的自由加以限制，因而在這里所談及的申請取保候審或者獲得取保候審的犯罪嫌疑人、被告人都只是被羈押的犯罪嫌疑人、被告人）。在刑事訴訟過程中根據《刑事訴訟法》第５２條、?
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（二）被羈押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定條件時獲得取保候審的權利。
雖然在《刑事訴訟法》中并未明確規定在符合取保候審條件時獲得取保候審是被羈押的犯罪嫌疑人、被告人的一項法定權利。但在《刑事訴訟法》兄苯庸娑絲梢遠員活墾旱姆缸鏘右扇恕⒈桓嬡聳視萌”：蟶蟮奶跫永礪凵隙裕熱還娑ㄊ視萌”：蟶蟮奶跫敲吹碧岢鋈”：蟶笊昵氳姆缸鏘右扇恕⒈桓嬡朔先”：蟶蟮奶跫⑶夷芄惶岢霰Ｖと嘶蛘吣芄喚荒殺Ｖそ鶚保拖磧謝竦萌”：蟶蟮娜ɡＲ蛭?
首先、《刑事訴訟法》規定了取保候審的申請權，通常情況下法定申請權的實現表現為以下兩種權利的實現，即1、在符合法定條件時獲得批準的權利；2、在未獲批準時知悉不批準理由并同時獲得司法救濟的權利。
其次、在《刑事訴訟法》中對每一種強制措施都明確規定了各自的適用條件（盡管為司法機關保留了一定的自由裁量權），特別在限制人身自由的強制措施和剝奪人身自由的強制措施之間，規定了具體的界線，即“采取取保候審、監視居住是否足以防止發生社會危險性”。據此，對同一個犯罪嫌疑人、被告人，不可能既符合限制人身自由強制措施的適用條件同時又符合剝奪人身自由強制措施的適用條件；或者說當對一個犯罪嫌疑人、被告人可以適用取保候審時，他決不可能同時又符合拘留或逮捕的適用條件。
第三、強制措施的適用是可以隨條件的變化而改變的。盡管強制措施同刑罰一樣具體表現對人身自由的限制或剝奪，但兩者有明顯區別，刑罰的依據是具體的犯罪行為——一個不可變因素，犯罪行為一經實施即已固定，就犯罪行為本身而言，它不會因為時間、地點、行為、環境等其他因素而發生變化，相應地對其適用的刑罰也應是特定的；而強制措施的依據是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的危險狀態或對刑事訴訟的阻礙程度，這是一個可變因素，它可能因受到時間、地點、環境等因素的影響而在刑事訴訟的不同階段表現為不同的狀態，那么相應地對其適用的強制措施了應當是不特定的、是可以隨條件的變化而改變的，這使得在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人改變被羈押狀況成為可能。
這在最高人民法院 《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）、最高人民檢察《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱規則）中有具體體現，《解釋》第６８條規定“被羈押的被告人及其法定代理人、近親屬和律師有權申請取保候審，對符合取保候審條件并且提出了保證人或者交納了保證金的，人民法院應當同意”，《規則》第３９條規定“被羈押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬和委托的律師申請取保候審，經審查符合取保候審條件的，經檢察長決定，可以對犯罪嫌疑人取保候審”。盡管兩者的規定不盡相同——確定程度不同，但不管怎樣，《解釋》和《規則》還是從司法機關的角度明確了一個適用取保候審的重要原則，即被羈押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定條件時獲得取保候審的權利，而且這項權利也是不得以任何非法理由加以限制或剝奪的法定權利。
二、刑事訴訟當事人取保候審權利保護之不足
（一）在取保候審制度中司法機關的自由裁量權過大，不利于保護刑事訴訟當事人取保候審的權利。即對司法機關在審批取保候審申請時所享有的自由裁量權沒有規定明確的范圍限制——無限制即無制約，而當審批者的權利毫無制約時申請人的權利根本不可能得到有效保護。
在《刑事訴訟法》第５１條、６０條、６５條、７４條明確規定了取保候審的適用條件，同時規定，對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人“可以”取保候審。很顯然，這種表述并非強制性規定，即對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關并非必然地對其適用取保候審，《刑事訴訟法》通過這種選擇性規定，使司法機關在決定是否取保候審時享有了自由裁量的權利。根據這種自由裁量的權利，司法機關在審查取保候審的申請后能夠做出如下兩種處理決定，即：１、對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關有權決定對其適用取保候審的強制措施；２、對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關有權決定對其不適用取保候審的強制措施。但可能出現的問題在于，在什么情況下司法機關可以作出不批準的決定？司法機關在決定不適用取保候審的同時，能否對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人適用其他剝奪人身自由的強制措施？或者說司法機關是有權決定繼續羈押符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人還是只能決定釋放被羈押的犯罪嫌疑人、被告人？對此，《刑事訴訟法》沒有作出明確的規定，各司法機關在理解和適用上也并不統一。
首先、人民法院表面上放棄了這一自由裁量的權利，《解釋》第68條規定“對符合取保候審條件并且能夠提出保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應當同意”，也即，當申請人向人民法院提出取保候審申請，且該申請符合取保候審條件并能夠提出保證人或交納保證金時，人民法院不享有自由裁量的權利，對此人民法院只能作出一種決定——同意取保候審；但同時《解釋》第80—81條又規定了人民法院對已經被逮捕的被告人變更強制措施的條件，而該條件與適用取保候審的條件并不完全一致，兩種規定間存在明顯沖突，即適用取保候審的重要條件“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的”，并不是對已經被逮捕的被告人變更強制措施的條件，這使得對同一情況可能出現不同的處理結果，可見《解釋》的規定未能最終解決上述自由裁量權的限制問題。
其次、人民檢察院和公安機關保留了自由裁量的權利，但仍未作明確的限制。《規則》第38條規定“經審查具有本規則第37條規定情形之一的，經檢察長決定，可以對犯罪嫌疑人取保候審”，其基本沿用了《刑事訴訟法》的表述模式，仍未能解決自由裁量權的范圍問題；而公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱《規定》）的表述則更為隱晦，《規定》第65條規定“同意取保候審的，依法辦理取保候審手續；不同意取保候審的，應書面通知申請人，并說明理由”，這種規定使得申請人更加難以把握取保候審的條件與同意取保候審之間的關系。這種狀況雖然使司法機關的權利得以擴大，但對犯罪嫌疑人、被告人顯然是極不公平的。當司法機關不批準取保候審申請并告知申請人“法律并未規定在符合條件時必須適用取保候審，因而我們既有權批準也有權不批準”時，盡管我知道這種理由是錯的（如果司法機關享有這樣的不加限制的自由裁量權，法律根本就沒有必要明確規定申請取保候審的條件和程序），但卻仍然無法改變，因為確實缺少明確的條文規定去直接證明它是錯的。
（二）因取保候審的重要條件本身不具有客觀性，變相地擴大了司法工作人員的自由裁量權，同時也使被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候審的權利受到了極大的限制。
《刑事訴訟法》第五十一條規定的“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的”，是適用取保候審的重要條件之一，但同時也是最不具有客觀性的一個條件。因為法條對“社會危險性”的定義未做明確規定，而且也未規定確認“社會危險性”的客觀標準。“社會危險性”在刑事訴訟中是一個非常重要的概念，因為采取取保候審措施是否足以防止發生社會危險性，不僅是司法機關決定是否適用取保候審措施的重要依據，同時也是是否適用逮捕措施的重要依據。然而對這樣重要的概念，《刑事訴訟法》中卻沒有做出明確的規定，在過去的刑事訴訟理論研究中對這一概念也沒有明確定義。《解釋》、《規則》和《規定》繼續沿用了“社會危險性”的概念，但對此仍未做解釋。這使得對“社會危險性”的解釋權基本歸于承辦案件的司法工作人員，從而變相地擴大了司法工作人員的自由裁量權。實踐中司法工作人員可以根據自已辦理案件的需要自行決定是否符合“社會危險性”條件，而且無需為此提供理由和證明，因為根本就沒有“社會危險性”的明確定義和確認“社會危險性”的客觀標準。這種狀況的存在，對司法工作人員的工作而言是很方便的，但對于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人而言，他們已經基本喪失了在這一條件下獲?
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對于“社會危險性”的客觀標準問題，《解釋》中沒有談到；《規則》和《規定》則試圖通過規定禁止適用取保候審的主體來解決該問題，《規則》第38條規定“人民檢察院對于嚴重危害社會治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性質惡劣、情節嚴重的犯罪嫌疑人不得取保候審”，《規定》第64條規定“對累犯、犯罪集團的主犯，以自傷、自殘辦法逃避偵查的嫌疑人，危害國家安全罪的犯罪、暴力犯罪，以及其他嚴重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候審”。但這兩項規定卻根本不足以解決“社會危險性”的客觀標準問題，甚至在某些方面是與《刑事訴訟法》規定的取保候審條件相沖突的。
1、《規則》和《規定》的禁止性規定依據的主要是所涉嫌犯罪的性質、情節以及在所涉嫌犯罪中的地位，其反映的主要是所涉嫌犯罪的社會危害性——客觀行為所表現出的已經對社會造成的實體危害，其不可能完整地說明“社會危險性”的全部內涵。因為：（1）、“社會危害性”同“社會危險性”是不同層面的概念。“社會危害性”是一個實體法概念，任何一個犯罪行為都不可避免的要侵害到刑法所保護的社會關系，這是社會危害性的根據，它所反映的是已經發生的犯罪行為對社會造成的實際影響，無論由誰實施，社會危害性同犯罪行為本身一樣都是客觀存在的，它應當是對已發生事實的社會評價；而“社會危險性”則是一個程序法概念，同社會危害性不一樣，社會危險性反映的不是客觀存在，它所反映的是尚未發生的可能，包括危害社會或他人的可能、防礙刑事訴訟程正常進行的可能，就社會危險性本身而言它應當是一種對尚未發生事實的預測；（2）、“社會危害性”同“社會危險性”的載體不同，致使它們之間不具有一致性。社會危害性的載體是犯罪行為，犯罪行為的穩定性導致社會危害性的內容也是不可變的，而社會危險性的載體是人——犯罪嫌疑人或被告人，人的可變性導致社會危險性的內容是不可能穩定的，因而不能用社會危害
性的大小來推證社會危險性的大小。例如：甲實施了故意殺人罪，該犯罪行為的社會危害性無疑是非常大的，但行為人甲的社會危險性卻不一定大，假設甲在逃離現場時跌斷了雙齲蚱渥隕硤跫謀浠滓鴉舊ナ：ι緇嶧蛩說目贍堋⒎臘淌濾咚銑陶＝械目贍埽瀋緇崳Ｏ招苑淺Ｐ』蛘呋久揮小?
2、《規則》和《規定》的禁止性規定同《刑事訴訟法》及其自身規定的取保候審條件存在明顯沖突。其規定凡符合該禁止性規定的所有犯罪嫌疑人、被告人一律不適用取保候審，而且無論該犯罪嫌疑人、被告人是否患有嚴重疾病、是否正在懷孕或者哺育自己的嬰兒、對其的羈押期限是否超期、對其的量刑幅度可能怎樣？這一切都源于在該禁止性規定中片面地理解了取保候審條件中的“社會危險性”，用“社會危險性”的部分特征全面替代了“社會危險性”的內容，也正是這種禁止性規定的片面化，導致了其同取保候審條件的沖突，《刑事訴訟法》賦予了刑事訴訟當事人取保候審的權利，《規則》和《規定》的禁止性規定卻僅從公安、檢察機關的角度出發，盡可能的將禁止適用取保候審的范圍擴大，盡可能的剝奪被羈押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候審權利。例如：正在懷孕即將分娩的被羈押犯罪嫌疑人提出取保候審申請，根據《刑事訴訟法》規定她肯定能夠獲得批準而不用考慮其他附加條件；依照《規則》和《規定》的禁止性規定則不可能這樣，如果她是累犯或者實施是暴力犯罪，對她就肯定不能適用取保候審。
（三）在取保候審制度中沒有為取保候審申請設置相應的法律救濟程序，即使申請方對司法機關不同意取保候審的決定持有異議，也無法獲得程序救濟，從而使被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候審的權利喪失了必要的程序保障。
從法理上講，既然法律賦予了訴訟主體一定的權利，那么它就應當同時賦予該訴訟主體相應的程序性救濟權利，以保障該權利的不受侵犯或最終實現，所謂程序性救濟權利是指“對國家追訴機構、裁判機構所作的對其不利的行為、決定或裁判，要求另一機構予以審查并作出改變或撤銷的程序性權利”[1]。在我國的取保候審程序中尤其需要這樣的程序性救濟權利，因為根據《刑事訴訟法》規定，刑事訴訟當事人的取保候審申請只能向作出羈押決定的司法機關提出（與西方國家不同，我國沒有規定由專門法院對取保候審申請進行裁決），而作出羈押決定的通常都是承擔偵查、追訴職能的公安、檢察機關。作為犯罪嫌疑人、被告人的絕對對立面而言，羈押犯嫌疑人、被告人無疑是其減輕工作強度、提高工作效率的最佳途徑，除了寄希望于公安、檢察機關工作人員的個人素質之外，沒有什么程序規定能夠保證公安、檢察機關在審查申請時不受其自身職業需要的影響、公正地對待申請人的申請，更何況，對申請進行審查的實際操作過程，也缺乏有效的制約和最低程度的公開性。[2]然而《刑事訴訟法》在將符合取保候審條件時獲得取保候審的權利賦予了被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，卻沒有為其設置相應的法律救濟程序，當審查取保候審申請的司法機關?
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三、完善取保候審制度的幾點建議
有的學者在談到對取保候審制度的完善時，建議對取保候審制度進行根本性的修改，即引進西方國家保釋制度的內容以取代我國現行的取保候審制度，將取保候審權利法定化，同時建立起以法院對取保候審申請進行審查并裁決為中心，以申請人對法院的裁決享有單獨的訴權為程序救濟的全新的取保候審制度，一勞永逸的解決我國刑事訴訟中取保候審權利保護不足的問題。對于此觀點，筆者當然贊同，但同時認為此觀點太過超前，目前我國的取保候審制度尚處于新舊理論交替的過渡階段，取保候審正從一種單純的強制措施逐步向刑事訴訟當事人的權利過渡，不可能在短時期內全盤接受西方的保釋制度。上述觀點的超前性使得它雖是最佳解決方案，但暫時不能對取保候審制度的改善產生直接的影響，無益于對取保候審權利的現實保護，因而筆者認為應當在維持現行取保候審制度的前提下，針對已暴露的弊端對現行取保候審制度本身進行局部改進。
（一）對司法機關審批取保候審申請的自由裁量權作出明確限制。即將司法機關在審查取保候審的申請后的處理權限制度化、具體化、公開化。
司法機關在對取保候審的申請進行審批時應當遵守以下規定：
１、司法機關應當在收到書面取保候審申請后七日內作出是否批準的書面決定。（在《解釋》、《規則》和《規定》中均使用“答復”一詞，但“答復”不是刑事訴訟中的法定處理方式，用在取保候審制度中既不嚴謹，同時也是對公民權利的不尊重）
2、對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關有權決定對其適用取保候審的強制措施。
4、對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關有權決定對其不適用取保候審的強制措施。但在決定不適用取保候審的同時，不能對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人適用其他剝奪人身自由的強制措施，而只能決定釋放被羈押的犯罪嫌疑人、被告人。（符合取保候審條件即可排除其同時符合羈押的條件，任何司法機關均無權羈押符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人。《刑事訴訟法》的確沒有規定對符合取保候審條件者必須適用取保候審，但其自由裁量的范圍只能是取保候審和強度弱于取保候審的強制措施。）
5、對不符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關有權決定對其不適用取保候審的強制措施，但應當在不批準決定書中說明不批準的具體理由。
（二）明確“社會危險性”的內涵，并提出判斷“社會危險性”大小的客觀標準。
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