[ 閆海 ]——(2010-4-11) / 已閱24548次
罷工權的法理分析與規范設計
閆海
[摘要]罷工是勞動者拒絕提供勞動義務的集體行動，是勞動者與資方達成協議的重要武器以及為世界各國所普遍承認基本人權。罷工權的權利屬性是具有社會權性質的生存權，而不是政治權利和自由，并且罷工權行使而導致私法義務的違反應為法律責任所豁免。當然，為保障罷工有序進行，平衡勞動者、資方和社會利益的平衡，在立法確認罷工權的基礎上，應從保護和限制不同角度予以規范。
[關鍵詞]罷工；經濟罷工；政治罷工；社會權；私法
在建立和健全市場經濟體制的過程中，利益機制作用的領域在深度和廣度上的不斷拓展，勞資糾紛也隨之呈現迅速爆發態勢,例如2003年全國各級勞動爭議仲裁委員會共立案受理勞動爭議案件22.6萬件，涉及勞動者80萬人，分別比上年增長22.8％和31.7％，其中集體勞動爭議案件1.1萬件。 [1]在上述爭議中，除相當數量依循勞動法上調解、仲裁和訴訟程序得以和平解決外，尚有一些以及未立案的矛盾沖突演化成罷工、靜坐、群體上訪、阻礙交通、圍堵政府等惡性突發事件，這一方面說明“一調、一裁、兩審”的勞動爭議處理體制亟待完善，另一方面也印證罷工權立法的客觀性和必要性，理論與實務界理應改變既往對罷工權的漠視與回避，以積極姿態構建罷工權的理論基礎與操作方案，而本文試圖對相關問題進行拋磚引玉的嘗試性探討。
一、 罷工權立法的歷史考察
從18世紀中后葉，英、法、德等國相繼完成產業革命，資本主義生產方式取得統治地位，資本主義的雇傭勞動關系最終確立，而同時成長壯大起來的工人階級也組織工會作為自我保護的社團，并運用罷工手段以對抗資產階級經濟剝削和政治壓迫，為改善自己的勞動經濟條件進行不懈斗爭。在最初階段，工人斗爭被視為洪水猛獸，不論普通法還是成文法都給予嚴格禁止，例如英國1799年、1800年的《結社禁止法》和1791年法國的《夏勃利爾法》都宣布一切工人罷工或集會結社為非法，違者將被處以刑罰，德國俾斯麥政府也以鎮壓社會民主黨的名義于1878年通過《反社會黨人非常法》，將工會組織和工人運動置于非法地位。[2] (P41-42) 美國則將針對工商企業壟斷行為的1890年《謝爾曼法》適用于工會和罷工，即認為工會和罷工構成“貿易限制（Restraint of Trade）”應判處違法。[3](P2)然而，歷史證明, 尖銳的勞資利益沖突決定立法上單純的禁止或嚴格限制罷工權是徒勞的，工人運動在艱難的社會制度環境中持續發展，與資產階級的直接或間接的斗爭風起云涌，特別是歐洲三大工人運動興起，迫使民主化的資本主義國家在立法上先后解除罷工禁令，例如1824年英國議會通過《結社禁止廢止法》，1864年法國對結社、集會、罷工予以解禁，1890年德國廢除《反社會黨人非常法》，但是關于組織工會和罷工斗爭的不合理限制仍大量存在，直至第二次世界大戰以后，罷工權才逐步成為各國立法普遍承認乃至保護的法律權利。
在國內立法例中，有些國家在憲法上明確規定罷工權或罷工自由，例如，1946年法蘭西共和國憲法在序文中規定：“罷工之權利在法律規定內行使之。” 1946年巴西聯邦共和國憲法第158條規定：“罷工權應予以承認，其行使方式以法律規定之。”1947年意大利共和國憲法第40條規定：“罷工權應在調整此項權利的法律范圍內行使之。”1978年西班牙憲法第28條規定：“承認勞動者為保衛自身利益舉行罷工的權利。規定行使該權利的法律將制定為維持社會基本服務的明確保障措施。”瑞典王國憲法性文件規定：“任何工會、雇主和雇主協會均有權采取罷工、閉廠等類似行動。但法律另有規定或為合同所保證者除外。”1947年日本國憲法第28條規定：“勞動者之團結權利、集體交涉及其他集體行動之權利，應受保護。”1948年大韓民國憲法第29條規定：“工人為改進其工作條件，有自由組織工會、集體談判及集體行動的權利。”[4]（P211－266）一般認為，日韓憲法中集體行動權應涵指罷工權。而且，大多數國家，包括憲法上未作規定的國家，在勞動法、工會法及其他法律里也有罷工權的具體性規范，例如美國1947年勞資關系法，又稱塔夫特—哈特利法（Taft-Hartley Act），法國勞動法典和西班牙集體勞資爭議處理法等。
就國際立法而言，1961年10月18日簽署的《歐洲社會憲章》第6條（4）規定：“在權利沖突的情況下，工人和雇主只要遵守由以前所達成的集體協議所派生出來的義務，就享有受采取集體運動的權利，包括罷工的權利。”這是規定罷工權最早的國際文件。五年后，聯合國大會通過的重要人權公約之一——《經濟、社會和文化權利國際公約》第1條第1款（丁）項規定：“有權罷工，但應按照各個國家的法律行使此項權利。” 1919年成立的國際勞工組織，到1998年為止，共舉行過86次國際勞工大會，盡管大會通過的近370項公約、建議書和宣言中，沒有一項條款規定罷工權，但是國際勞工組織理事會結社自由委員會在涉及罷工權的案件處理過程中，以“判例法”的形式承認，在法律規定范圍內的罷工行動是工人及其組織為捍衛或增進其經濟和社會利益可以使用的一種重要手段；罷工屬于第87號公約《結社自由及保障組織權利公約》第3條規定的工人組織有權規劃自己的活動和制定自己的工作計劃這項權利范圍內的行動。[5](p332)
二、 罷工權的法理分析
（一） 罷工權與基本人權
罷工是一個缺乏公認內涵的概念，一般認為，廣義上罷工指相當數量的勞動者有組織地中止勞動義務的行動，然而這個概念僅僅為罷工行動的事實描述，難以成為罷工問題研究的基本范疇，因此需要進一步區分為政治罷工與經濟罷工：政治罷工通常指以特定政治主張實現為目的，針對國家機構的有計劃中止工作的行為；相應地，經濟罷工，又稱狹義上罷工或勞動法上罷工，通常是指“多數之被雇人，以勞動條件之維持改善或其他經濟利益之獲得為目的，協同的為勞動之中止”。[6](p249)
1．政治罷工與政治權利和自由
任何罷工都具有程度不一的政治性，因為罷工會影響一國的經濟運行甚至動搖一國的經濟制度，而經濟又是國家的生存基礎，而純粹政治罷工區別于其他形態罷工關鍵是其目的為特定政治主張，其對象直接或間接指向國家機構，依據其施加政治壓力的強弱又可分為強制性政治罷工和示威性政治罷工。在人權框架中，“政治權利和自由是核心權利”[7]（P402），因此諸如選舉權和被選舉權，言論、出版、結社、集會、游行、示威以及監督權和取得賠償權等公民參與國家政治生活的權利和自由被各民主國家的憲法所廣泛地確認與保障，但是，各國罷工權立法上又不約而同的將政治罷工排斥在外，究其原因，主要為以下：其一，政治罷工將嚴重破壞憲政秩序，尤其是“不達目的誓不罷休”的強制性政治罷工，若放任自流，則等于罷工者享有凌駕于其他利益團體之上的特權，使國家機器喪失其整體公民利益的代表性，并進而淪落為貫徹和執行罷工者意志的工具；其二，政治罷工，即使示威性政治罷工，也勢必影響獨立第三者利益，例如作為與沖突不相干的企業往往在經濟利益上蒙受巨大損失，受憲法和其他法律保障的基本權利受到侵犯；其三，受憲法保護的政治權利和自由，特別是集會、游行、示威自由，足以保證政治訴愿的自由表達，因此無須求助于成本過高的罷工行動。
我國建國迄今頒布四部憲法中，1954年憲法沒有罷工權的規定，1975年憲法第28條規定：“公民有言論、通信、出版、集會、結社、游行、示威、罷工的自由”，1978年憲法第45條規定：“公民有言論、通信、出版、集會、結社、游行、示威、罷工的自由，有運用‘大鳴、大放、大辯論、大字報’的權利”，1980年全國五屆人大三次會議通過78年憲法修正案，取消了“有運用‘大鳴、大放、大辯論、大字報’的權利”的規定，直至 1982年憲法才將罷工權從公民權利體系中刪去。論及取消罷工權的原因，有些學者往往強調“社會主義國家中，工人階級和國家利益根本一致”，因此沒有必要規定罷工自由。[8]然而，此種解釋并不契合現在和未來的經濟社會發展，民營企業、外商投資企業等多元化的資方與勞動者之間利益關系具有一定的對立性，即使是國有企業，隨著放權讓利以及兩權分離等改革逐步深入，所謂的“利益根本一致”是不成立的。因此取消罷工權的合理性在于舊憲法將罷工權不恰當地歸類在公民的政治權利和自由中，而如上闡述，政治化的罷工權不應成為憲法所確認和保障的基本人權。
2．經濟罷工與社會權
經濟罷工是勞動者以集體中止勞動力供給的方式，迫使雇主讓步從而維持或改善勞動經濟條件的重要手段，經歷了法律禁止、限制到成為法定權利乃至各國憲法和國際公約上基本人權的復雜曲折過程，這是與人權形成和發展的歷史階段相一致的。“在近代民主主義開始統治世界的時代，基本人權全部意味著自由權”，[9](P13)而此自由權是一種與“夜警國家”和“自由國家”的國家觀相對應的基本人權，強調國家負有對自由權不加侵犯和防止侵犯的消極義務，但是高速發展的資本主義社會逐漸產生自律性機制無法克服的諸多社會弊病，嚴重危及自身的運轉，由此國家放棄傳統的不干涉主義，走向“社會國家”和“福利國家”，權利觀也隨之轉變，新的社會權強調國家必須履行積極義務充分保障各種社會經濟文化權利的實現。[10](P11-13)社會權的核心是生存權，即依靠國家積極干預來實現人“像人那樣生存”的權利，勞動是公民生存的基礎性活動，因此勞動者權利是生存權的延伸和具體化，也是社會權的重要內容。
我國憲法第42條第1款規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”，并且該條第2、3、4款和第43條進一步明確國家為保障公民勞動權和其必要補充的勞動休息權的實現所應履行積極義務。然而該權利義務結構并非科學合理，因為各國立法經驗中，保障勞動者權利的基本有二個途徑，可資采取。第一個途徑是勞動者團結，組織工會，與雇主從事集體談判，訂立團體協議，確定彼此間之權利義務關系；第二個途徑是通過立法，規定彼此間之權利義務關系，保障勞動者之權益，一個國家（地區）究竟采取何種途徑，固受其社會、哲學思想、工業經濟發展及政治制度之影響，但僅有輕重之別，實難偏廢。[11]我國勞動立法過分偏重于后者，即以憲法授權立法的形式，由國家勞動法規詳細規定諸如工資、工時、休假、福利及安全衛生等勞動保護標準，對違反者，予以制裁。而這種方法主要弊端是統一性法律標準抹殺行業和區域之間的差距，難以反映具體企業的真實情況，此外可能形成政府對勞動市場的過度干預，從而扭曲供求關系和價格機制。比較而言，后者更體現為勞動關系的市場化，但需要法律甚至憲法確認和保障勞動者的勞動基本權，即勞動者的團結權、集體交涉權及集體行動權。在勞動三權中，集體行動權主要指經濟罷工權是關鍵所在，單個弱勢的勞動者只有集合起來，以罷工權為后盾，才可能與在經濟、政治上強勢的雇主達成公平合理的協議。因此，與政治罷工不同，經濟罷工所派生出的罷工權應是憲法上的社會權之一。
（二） 罷工權與私法規范
勞動法律關系，在羅馬法中曾被劃入“物權”范疇，中世紀的勞動關系建立在“人身權”基礎之上，近代的勞動關系則建立在契約關系之上。20世紀之前的英美法院一般依據普通法理論裁決，罷工實質上是工人違反或者引誘、脅迫他人違反勞動合同，因而參與罷工的工人或工會應承擔違約責任或者侵權責任。 但是，建立在“所有權絕對”和“契約自由”基礎上的傳統法律觀是不能夠提供解決勞動供給者和需求者之間矛盾的有效法律工具的，因為勞動關系具有與一般私法關系不同的特殊性：首先，勞動合同的從屬性，勞動者為他人之目的而勞動，在經濟上具有不獨立性，在人格上服從指示命令，勞務給付的具體內容由資方決定[12]（P87-90）；其次，勞動合同的附和化，資本主義企業的大型化和勞動力不可存儲等特性，導致資方成為勞動合同中的“絕對立法者”，而勞動者僅享有同意或不同意的自由；[12] (P32-35)最后，勞動關系主體占有社會資源差距巨大，資方是勞動力買方市場上壟斷者，資本雇傭勞動，而不是相反，此外，經濟是一國根本，資本流動已成為資方要挾國家和社會獲得特別待遇的重要砝碼，即所謂“投資罷工（Investment Strikes）”。因此，只有私法的社會化才能實現公平正義的法的理念，換言之，調整勞動關系的私法規范必須擯棄抽象法律人格的觀察視角，正視勞資雙方在事實上的不平等，通過調整雙方力量達成動態平衡，使之由形式自由走向實質自由。
個別勞動者相對于資方不免勢單力簿，但是在行業或企業范圍內團結起來的工會組織則具有與資方抗衡的勢力，而其最具威懾力的武器是罷工，通過限制勞動力一定期限內的供給，糾正失衡的勞動供求關系，迫使資方回到談判桌上，在平等協商基礎上形成有約束力的集體合同。集體合同涉及諸如勞動報酬、工作時間、休息休假、安全衛生及保險福利等最低勞動條件、標準的規定，一般認為集體合同對于勞動合同具有強制性及不可貶低性，即集體合同的效力高于勞動合同，其效力及于企業及其工會和全體職工；勞動合同規定的勞動者個人勞動條件、標準不得低于集體合同的規定，否則無效。[11]由此可見，集體合同匡扶了勞動合同失去的正義，是訂立和履行勞動合同的基礎，而罷工權是訂立和履行集體合同必要手段，缺乏罷工權保障的集體談判和集體合同制度無異于“集體行乞”，所以罷工權應該被私法規范所接受和承認。
法律觀念的變革，導致罷工權的實施具有與以往不同的私法效力。在合同法上，合法罷工不再是勞動合同的終止，而被視為勞動合同的中止，即勞動者暫時不履行勞動義務，資方也無須給付相應的勞動報酬，但是罷工一旦結束，勞動合同關系自動恢復。在侵權法上，因為是行使法定的罷工權而不構成民事侵權，從而獲得責任豁免。[13]（P225-236）但是，罷工權的行使受成文法的限制，非法罷工或罷工權逾越法律界限，仍然承擔違約或侵權責任。
三、 罷工權的規范設計
1997年10月我國政府簽署了《經濟、社會及文化國際公約》，并于2001年2月經人大常委會審議批準，而且該公約第8條第1款（丁）項罷工權之規定未予以保留，因此我國就有實現罷工權的國際法義務。此外，具有憲法文件性質的1990年《香港特別行政區基本法》第27條和1993年《澳門特別行政區基本法》第27條都規定，“香港居民（澳門居民）享有言論，新聞，出版的自由，結社，集會，游行，示威的自由，組織和參加工會，罷工的權利和自由”。有些學者認為2001年修正的《工會法》第27條關于“停工”的表達實際是羞答答的承認了罷工權， 但是如此簡約晦澀的立法語言根本無力調整罷工權及其衍生出的法律關系，有必要在我國立法體系中全面建構罷工權的制度框架。首先，作為已被國際公認的基本人權，罷工權應回歸憲法，當然，如上述理論剖析，進入憲法的罷工權是指向經濟罷工，所以在權利序列上歸屬于經濟社會權利。如果考慮修憲茲事體大，也可以采取公民勞動權擴張解釋的方法將罷工權入憲，即憲法上的公民勞動權除指勞動就業權、勞動報酬權等個體勞動權外，還應包括保障勞動權實現的勞動基本權，即勞動者團結權、集體交涉權和集體行動權。 其次，憲法上的罷工權還需要低位階的法律具體化，至于規定在《勞動法》，《工會法》以及《勞資爭議法》或單獨立法可相機抉擇，但是立法不應忽視的是罷工具有兩面性，一方面，其是保證勞動者權益的重要武器，是不可或缺的“社會安全閥”，另一方面，其又不可避免具有破壞性，影響或阻礙社會經濟的正常運行，因此考察各國相關立法，實則包含保護性和限制性兩種規范類型，有時也存在同一規范兼具保護和限制傾向，而不同類型規范的比重又依賴于具體國家的歷史、社會、經濟、文化以及政治等背景，不過總體趨勢，是限制逐步解除，保護力度加大，以下試分述之：
（一）罷工權的保護性規范，是指法律為實現罷工權這一勞動者基本權利而提供的保護性措施，包括但不限于以下：
1．工會擁有的罷工組織權受法律保護，一方面工會的罷工決定應符合所屬會員意愿，必須舉行會員大會以絕對多數表決通過，另一方面這是由工會壟斷的權利，非由工會組織勞動，而由少數勞動者擅自發動的自發性罷工，即野貓罷工（Wildcat Strike）,屬于非法罷工。
2．準許勞動者采取適當措施保護罷工的有序性，例如設置糾察線（Picket Line），成立糾察隊防止不利因素的干擾，甚至在資方嚴重侵害勞動權益時，可以采取占領勞動場所等自力救濟手段，但是相關行為應符合妥當性標準，一般應為“正當非暴力”。
3．罷工權行使的法律責任豁免，如上所述，即使罷工直接或間接違反有關勞動合同或給資方以及第三方利益造成損害，若未違反法律禁止性規定，則免除由此產生的違約和侵權責任，即使對社會公共秩序產生影響，也不得依據《治安管理處罰條例》等行政法規和《刑法》予以懲處。
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