[ 閆海 ]——(2010-4-11) / 已閱23755次
4．保護參加罷工的勞動者個人權益，例如，在罷工期間，因為勞動合同中止，罷工者無法獲得勞動報酬，為保障其基本生活需要，工會應發放必要的救濟金，而工會也有義務籌集和管理有關基金。資方不得以參加罷工為由解雇或歧視勞動者。罷工結束，勞動合同復效，罷工者有權要求恢復原職或優先取得空缺職位。
5．嚴格限制資方阻礙罷工的行為。為防止資方采取對抗手段，導致勞動者的罷工權功能弱化，以及雙方矛盾進一步激化，法律對資方的以下行為進行限制性規定：資方不可濫用閉廠權，只有在罷工造成企業的嚴重混亂，使公私財產及公共安全處于緊急危險狀態時，資方才有權關閉工作場所；資方可以在罷工期間招聘臨時替代工人（Replacement Workers），以維持必要生產經營，但一般明確禁止同等條件雇傭永久替代工人以及提供高于罷工者勞動條件[14]（P29－430）；資方以其他方式干涉、約束勞動者行使團結權、集體交涉權或集體行動權的行使構成不當勞動行為，為法律所禁止。
（二）罷工權的限制性規范，是指為保證罷工行動的有序性，平衡各種利益，而對罷工權劃定的合法范圍，包括但不限于以下：
1．罷工目的限制。如上所述，政治罷工缺乏憲法之依據,因此以政治為目的罷工屬非法罷工。此外，同情罷工（Sympathetic Strike），即為聲援其他勞工之罷工行為而進行之罷工，[12](P344)因為無助于有關問題的直接解決，并可能引發大規模的罷工潮，使社會經濟動蕩不定，所以通常也認為屬非法罷工。即使是與自身經濟利益具有較大關聯性的經濟罷工，如果資方認為其系無理要求，可向相應法院提請對罷工合理性裁決，而法院裁定應為勞資雙方尊重和執行。
2.罷工主體限制。各國立法例皆將國家公職人員排除罷工主體之外，因為上述人員與國家之間不是勞動關系，不存在運用罷工權保障勞動權的法理基礎，而且其“公共性格”也決定限制其基本權是為了實現“公共福祉”，我國相關規定散落在不同法律文件中，2001年修正《法官法》第三十二條、修正《檢察官法》第35條和1995年《人民警察法》第22條都規定，不得“散布有損國家聲譽的言論，參加非法組織，參加旨在反對國家的集會、游行、示威等活動，參加罷工”，1993年《國家公務員暫行條例》第31條規定，國家公務員不得“散布有損政府聲譽的言論，組織或者參加非法組織，組織或者參加旨在反對政府的集會、游行、示威等活動，組織或者參加罷工”。此外，一些國家立法上考慮公共服務部門較強的外部性，一旦罷工對社會影響甚鉅，還將交通運輸、郵電通訊、水電煤氣供應，醫療衛生和教育等排除罷工主體之外，但是罷工權畢竟為公民之基本權利，且實際生活中該項規定經常被突破，因此是否承認此類主體的罷工權應斟酌本國國情而決定。
3.受特殊時期和冷靜條款的限制。在受災區域在搶險救災或受災威脅急迫的區域防險期間、戒嚴期間和地點、宣布進入動員狀態、戰爭狀態及其他與國防緊急狀態相關的特殊時期或特殊地點罷工被禁止，我國立法上已有所體現，例如1996年《戒嚴法》第13條規定，戒嚴期間，戒嚴實施機關可以決定在戒嚴地區“禁止罷工、罷市、罷課”。此外，行政機關在有證據證明罷工嚴重影響經濟發展、大眾生活、國家安全時可申請法院發布一定期間不得罷工的禁令，而有關機構在冷靜期應積極介入勞資談判，斡旋調解。
4．受前置程序的限制。罷工畢竟是社會經濟生活的非常態，應遵循“最后手段原則”,“須經調解或仲裁程序后始可為之，在調解或仲裁期間遂行罷工者即非合法” 。[12](P345)并且，為將罷工可能對社會經濟產生的影響減少到最小，罷工開始之前，工會應向有關方面通知罷工事宜，并且預告期內不得罷工，相應地，突襲性罷工應屬非法罷工。
筆者認為的勞動權利譜系圖如下：
普通法上的侵權理論在罷工案件中被廣泛涉及，主要有以下方面：勸誘違約（inducing breach of contract）、脅迫（intimidation）、非法手段干擾交易（interference with trade by unlawful means）和共謀（conspiracy）等。Gillian S Morris, Timothy J Archer, Trade Unions, Employers and the Law (Second Edition), Butterworths, 1993, PP209-218.
1992年，《中華人民共和國工會法》頒布施行，該法對1950年工會法大幅度修訂，其中第25條規定：“企業發生停工、怠工事件，工會應當會同企業行政方面或者有關方面，協商解決職工提出的可以解決的合理的要求，盡快恢復正常生產秩序。”而2001年人大常委會通過《關于修改〈中華人民共和國工會法〉的決定》將第25條改為第27條，修改為：“企業、事業單位發生停工、怠工事件，工會應當代表職工同企業、事業單位或者有關方面協商，反映職工的意見和要求并提出解決意見。對于職工的合理要求，企業、事業單位應當予以解決。工會協助企業、事業單位做好工作，盡快恢復生產、工作秩序。”
我國憲法第42條之勞動權通常被狹義理解為，“有勞動能力的公民享有獲得就業及取得相應的勞動報酬的權利”，（董和平、韓大元、李樹忠.憲法學[M].北京：法律出版社,1999：402-403）。
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原載《經濟法學家（2003）》，吳志攀主編，北京大學出版社2004年。
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