[ 孫斌 ]——(2010-5-23) / 已閱12732次
用人單位應著重掌握的上海高院若干規定
孫斌
上海一些公司在全國各地或者全國各地一些公司在上海有分公司、辦事處，由于聘用的員工是上海本地人士或者勞動爭議在發生在上海，因而上海高院出臺的《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法[2009]73號）、《關于勞動爭議糾紛若干程序問題的意見》（滬高法[2008]181號）規定對人力資源管理的影響應成為這些公司要研究適用勞動關系的重點之一。筆者將近期對上述兩個規定進行研究的一些個人想法提出，僅作參考、交流：
A: 《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法[2009]73號）
1、二、勞動關系雙方當事人未訂立書面合同的處理
勞動合同的訂立和履行，應當遵循誠實信用原則。勞動者已經實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕訂立等情況。如用人單位已盡到誠信義務，而因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成未訂立書面勞動合同的，不屬于《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應當依法向勞動者支付雙倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。
筆者意見：
企業應當對“不可抗力”、“意外情況”、 “勞動者拒絕簽訂勞動合同”泛指的對象加以列舉。避免用人單位未與勞動者訂立勞動合同的情況發生。
例如：
（1）不可抗力泛指地震、洪水、強臺風等。
（2）意外情況包括人事部人員因私（因病）請假等。
（3）勞動者拒絕簽訂勞動合同，包括在書面通知的時間內不到人力資源部簽訂勞動合同等。
2、三、勞動合同變更的形式要求
《勞動合同法》第三十五條規定，勞動合同變更的應當采用書面形式。這里的書面形式，包括發給勞動者的工資單、崗位變化通知等等。因為隨著勞動合同的持續履行，勞動合同雙方的權利義務本身就必然會不斷變化。如隨著勞動者工作時間的增加，其休假、獎金標準發生的自然變化等等，都屬于勞動合同的變更。因此，對于依法變更勞動合同的，只要能通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。
筆者意見：
該規定可在一定程度上幫助用人單位解決日常事務中的一個重大問題：員工調崗糾紛。
由于用人單位直接與員工協商調動崗位的沖突比較大，雙方可在勞動合同或者規章制度中規定變更勞動合同方式，即向指定郵箱發送郵件。通過無形的電子郵件避免一定程度上的沖突，待員工按郵件要求到新崗位報到工作（最好在事后發放的相關文件上簽字），即調崗成功。
3、五、用人單位解除勞動合同時如需要向勞動者支付一個月的替代通知期工資（簡稱“代通金”），其支付標準如何確定
《實施條例》規定“代通金”的支付標準，應當以上個月的工資標準確定，但只以單月的工資為準，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也不可能對勞動者不利，從整體上看不利于促進和形成和諧穩定的勞動關系。所以，結合勞動法和勞動合同法的立法精神，上個月的工資標準，應當是勞動者的正常工資標準。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。
筆者意見：
如員工解除勞動合同前一個月工資高于員工本人前十二個月平均工資的，用人單位可以主張按本條規定支付代通知金；如員工解除勞動合同前一個月工資低于本人前十二個月平均工資的，用人單位可以主張按《勞動合同法實施條例》第二十條規定支付代通知金。
4、六、勞動合同期滿而約定的服務期未到期的處理
服務期是用人單位以給付一定培訓費用為代價，要求接受對價的勞動者為用人單位相應提供服務的約定。用人單位依約支付相應對價后，即已完全履行自己的合同義務，是否要求勞動者提供服務則成為用人單位的權利。基于民事權利都可以放棄的基本原則，在勞動合同期滿后，用人單位放棄對剩余服務期要求的，應當準許。此時，勞動合同可以終止，但用人單位不得向勞動者追索剩余服務期的賠償責任；用人單位未放棄對剩余服務期要求，繼續提供工作崗位并要求勞動者履行服務期約定的，雙方當事人應當繼續履行。繼續履行合同期間，用人單位不提供工作崗位的，視為其放棄對剩余服務期的要求，勞動合同終止。
筆者意見：
由于該條規定不具有實際操作性，建議用人單位在培訓協議中特別約定：“在勞動合同期滿、服務期限未到期繼續履行期間，用人單位提前三天通知勞動者并明確放棄對剩余服務期要求的，雙方的勞動合同終止。”
5、八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍
根據勞動合同法第四十八條的適用前提，是勞動合同應當履行而實際上已經不再繼續履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況，即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經具備解除或者終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規定的范圍。如用人單位在已經具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應當通過支付相應的“代通金”等方式加以補正，但無需支付賠償金。
筆者意見：
在程序上除了需提前三十天通知勞動者外，用人單位單方面提出解除勞動合同，按規定還應當事先將解除勞動合同理由通知工會。
（1）如用人單位沒有成立工會，或者沒有事先將解除勞動合同的理由通知工會，但已提前三十天通知勞動者的，可以支付一個月代通知金彌補程序上的瑕疵。
（2）如上述兩個程序均沒有履行的，但用人單位依法具備解除勞動合同條件的，也只需支付一個月代通知金彌補程序上的瑕疵。
6、九、勞動者以用人單位未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金為由解除合同的，“及時、足額”支付及“未繳納”情形的把握
用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務。但是，勞動報酬和社保金的計算標準，在實際操作中往往比較復雜。而法律規定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權利、履行義務都不能違背誠實信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因引起的計算標準不清楚、有爭議，導致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據。
筆者意見：
（1）用人單位支付工資的時間，應結合本單位實際明確具體的支付時間，如支付工資的時間需要調整，也應當及時通知員工。
（2）對工資計算上可能存在的問題，應在相關規定上加以明確規定，：凡員工發現工資支付錯誤的，應及時提出異議。用人單位在接受異議核實后，應當在多長時間內支付差額的工資。
（3）對于社會保險的繳納，應明確告知勞動者提交相關資料辦理當月（第一個）社會保險的截止時間，超過截止時間提交的社會保險次月繳納。
7、十一、用人單位要求勞動者承擔合同責任的處理
勞動合同的履行應當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規章制度的約束之外，實際上也存在很多約定的義務和依據誠實信用原則而應承擔的合同義務。如《勞動法》第三條第二款關于“勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德”等規定，就是類似義務的法律基礎。因此，在規章制度無效的情況下，勞動者違反其必須遵守的合同義務，用人單位可以要求其承擔相應責任。勞動者以用人單位規章制度沒有規定為由提出抗辯的，不予支持。但在規范此類行為時，應當僅對影響勞動關系的重大情況進行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權。
筆者意見：
用人單位如果沒有依法制定規章制度或者根本沒有規章制度，在勞動爭議仲裁（訴訟）中用人單位可以主張參照同行業多家企業依法制定的規章制度追究其違反勞動合同的責任。
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