[ 郭山珉 ]——(2010-5-25) / 已閱16016次
傳聞證據規(guī)則的理論與適用
郭山珉
[摘要]傳聞證據規(guī)則是英美證據法中最重要的證據規(guī)則之一，它原則上要求在審判中排除傳聞證據，證人證言須在法庭上接受檢驗，只有在符合法定的例外情形時才允許采納庭外陳述。簡言之，即傳聞證據一般不具有可采性。傳聞證據規(guī)則是排除一種證明手段的規(guī)則，不是排除事實的規(guī)則。對于我國司法實踐中存在的證人不愿作證、審判中大量使用書面證言的問題，該規(guī)則具有可借鑒的意義。
關鍵字： 傳聞證據；傳聞證據排除規(guī)則；例外；證人作證
我國學者在傳聞證據與傳來證據的關系上有個逐漸理解認識過程，早期有的學者認為傳來證據就是傳聞證據，還有的認為傳來證據又稱傳聞證據，是原始證據的對稱。在形式上二者有某些相似之處，但是，實質不同。一是含義不同，傳來證據是大陸法系采用的一個概念，是指原始出處以外的其他來源獲得的證據。而傳聞證據是英美法系國家使用的一個概念。傳聞證據是指不是由陳述者在審判或者聽證中作證時作出的陳述，在證據上將它提供來證明主張事項的真相。二是判斷標準不同。傳來證據僅以證據是否是從第一來源直接獲得的為標準。而傳聞證據強調以法庭審判為中心，凡在法庭審判外提供的證言，均屬傳聞證據。三是證據的范圍不同。傳來證據不僅包括言詞證據，而且包括實物證據。而傳聞證據僅限于言詞證據。四是運用規(guī)則不同。我國對于傳來證據沒有制定專門的證據規(guī)則，在司法實踐中一般要求盡量收集和使用原始證據，在原始證據難以收集或者遭到破壞時 ，傳來證據經過查證屬實，也可以作為定案的根據。而傳聞證據是排除規(guī)則，即法庭原則上應當排除傳聞證據的使用，只在少數例外的情形下，才會被采信。
一、傳聞、傳聞證據、傳聞證據規(guī)則的法律語義解析
傳聞，在日常的語義中是指“輾轉流傳的消息”（據《高級漢語大詞典》），相當于“風聞，謠傳，道聽途說”（據《現代英漢詞典》）。作為法律用語的傳聞一詞來源于英國判例法。“傳聞”一詞是作為證據來源意義上講的，一旦作為證明方式提出，即為“傳聞證據”。當然，這里的“證據”并非在“查證屬實的事實”的意義上使用，而是作為“證明材料”或“證明的根據”來理解。
傳聞證據，根據美國法學家華爾茲教授的的表述定義是指：“在審判或聽證的證人以外的人所表達或作出的，被作為證據提出以證實其所主張的事實是否真實的，一種口頭或書面的主張或有意無意地帶有某種主張的非語言行為。” 依此定義，傳聞證據應當包含這樣三層意思：一是傳聞證據的形式可以是口頭的或書面的陳述，也可以是意圖表示某主張的行為。二是由在法庭上作證的證人以外的人作出的意思表示。三是作為證據被提出，以證明所主張事實的真實性。這一點尤為關鍵，也是諸多學者能夠達成共識的地方。所以，要判斷一項證據是否為傳聞證據，一條比較簡單的規(guī)則就是明確提出該證據的目的什么，是為了證明某人曾經說過這樣的話，還是證明他所說的話是真實的。例如，證人在法庭上說：“2003年11月15日，被告人對我說，‘上個星期我去上海出差了’。”如果證人提出該被告人曾經說過的話是用來證明被告人2003年11月15日前的一個星期確實在北京，那么它就屬于傳聞證據，如果他的轉述這番話只是想證明被告人在2003年11月15日確實說過這樣的話，它就不是傳聞證據。再如，當證人的庭前供述和當庭陳述不一致的時候，庭前的陳述往往可以用來作為彈劾證據使用，目的是為了表明證人在先前的程序中曾經說過那樣的話，而不是為了證明當庭的陳述為真，所以也不是傳聞證據。可見，傳聞證據有三個特點：（1）是以人的陳述為內容的陳述證據；（2）不是直接感知案件事實的人親自到法庭所作的陳述，而是對感知事實的書面的或者口頭形式的轉述；（3）是沒有給予當事人對原始人證進行反詢問的機會的證據。
傳聞證據規(guī)則，又稱傳聞證據排除規(guī)則，其概念含義正如美國《聯邦證據規(guī)則》第802條規(guī)定：“傳聞證據，除本法或聯邦最高法院依法定授權制定的其它規(guī)則或國會立法另有規(guī)定外，不予采納”。
二、兩大法系傳聞證據規(guī)則之異同
英美法系認為傳聞證據排除規(guī)則存在的理由在于傳聞證據具有不可靠性，這是因為；第一傳聞證據不是證明事實的最佳證據；第二傳聞證據幾乎都是未經宣誓作出的；第三陳述者如果不作為證人出庭作證，那么陳述者將無法接受交叉詢問，因而法庭也無法證實該陳述的真實性。第四法官和陪審團將沒有機會觀察陳述者進行陳述時的舉止。傳聞證據由于缺少控辯雙方的交叉詢問，因此傳聞證據存在虛假的風險更大。近來隨著時代的發(fā)展，傳聞證據的可靠性亦在不斷提高，因此，許多學者對傳聞證據規(guī)則提出了質疑，提出了緩和適用傳聞證據規(guī)則的理論新動向。如美國哈拂大學內森教授認為，傳聞證據規(guī)則是建立在兩個假設基礎之上的；一方面，公眾對裁判的接受具有行為上的示范意義。因為，如果人們觀察到被法律權威人士采用的程序是公正的，那么他們更愿意服從法律。另一方面，放棄證人出庭作證將會破壞公眾對裁判的可接受性。還有的學者提出在刑事訴訟中，傳聞證據規(guī)則體現參與價值，保護了個人的尊嚴價值和平等價值，有助于形成一個對控訴權進行控制的機制。
大陸法系國家，雖然沒有明確規(guī)定傳聞證據規(guī)則，但是普遍確立了直接言詞原則。而從直接言詞原則的內涵和基本要求看，直接言詞原則和傳聞證據排除規(guī)則具有異曲同工的效果。根據德國學者對直接言詞原則的解釋，在法庭上提出任何證據材料均應以言詞陳述的方式進行，訴訟各方對證據的調查應以口頭方式進行，如以口頭方式詢問證人、鑒定人、被害人等，以口頭方式對實物證據發(fā)表意見，任何未經在法庭上以言詞方式提出和調查的證據均不得作為法庭裁判的根據。為了貫徹直接言詞原則，大陸法系國家的刑事訴訟法普遍強調證人、鑒定人、被害人等都必須出庭作證。
值得說明的是，雖然傳聞證據規(guī)則和直接言詞原則均要求證人等親自出庭作證，但二者的側重點有所不同。在大陸法系國家強調法官在發(fā)現案件事實真相中的主導作用，因此，直接言詞原則側重于證人親自出庭在法官面前進行陳述，以便保證法官接觸到最佳的證據。而在英美法系國家強調當事人雙方以平等對抗的方式來推動案件事實真相的發(fā)現，因此，傳聞證據規(guī)則側重于證人與當事人面對面，以便接受當事人的交叉詢問。
三、傳聞證據規(guī)則的例外
傳聞證據規(guī)則否定了傳聞證據的可采性，但如果嚴格地排除所有傳聞證據，顯然對查明案情不利。所以，必須對傳聞規(guī)則進行一些限制。英美證據法學界認為，傳聞證據規(guī)則的例外情形必須具備兩個條件，可信性和必要性。
對傳聞證據規(guī)則例外規(guī)定的典范無疑是美國1975年生效的《聯邦證據規(guī)則》。在該法的第803條和804條規(guī)定的傳聞證據規(guī)則例外主要分為兩類：第一類是無條件的例外，陳述者能否出庭作證不具有實質意義，也就是說原陳述者可“不必”出庭作證（第803條）；第二類為附條件的例外，原陳述者“不能”出庭（第804條（b））。第一類例外有23種：（1）陳述者當場的感覺印象；（2）激奮言詞；（3）陳述者當時存在的精神、感情或身體狀況的陳述；（4）出于醫(yī)療診斷或治療目的而作出的陳述；（5）被記錄的回憶；（6）關于日常行事的活動的記錄；（7）公共記錄和報告；（8）重要統(tǒng)計記錄；（9）缺乏公共記錄或記載；（10）宗教組織記錄；（11）婚姻、洗禮和類似的證明書；（12）家庭記錄；（13）反映財產權益的文件記錄；（14）文件中影響財產權益的陳述；（15）在陳舊文件中的陳述；（16）市場報告、商業(yè)出版物；（17）學術論著；（18）關于個人或家庭歷史的名聲；（19）關于邊界或一般歷史的名聲；（20）品格方面的名聲；（21）先前定罪的判決；（22）關于個人、家庭、或一般歷史、或邊界的判決；（23）其它例外。第二類例外有五種：（1）先前證言；（2）臨終陳述；（3）對己不利的陳述；（4）關于個人或家史的陳述；（5）其它例外。對于上述例外，不適用傳聞證據規(guī)則加以排除。①
四、我國刑事證據規(guī)則的現狀
目前，我國仍然沒有單獨的刑事證據法典，有關刑事證據的內容散見在刑事訴訟法及其司法解釋當中，在我國刑事訴訟中，具有明確法律依據的刑事證據規(guī)則只有非法證據排除規(guī)則和補強證據規(guī)則，沒有明確規(guī)定傳聞證據規(guī)則，但是對證人作證規(guī)則在某些方面體現了傳聞證據規(guī)則的基本精神。例如,《刑事訴訟法》第47條的規(guī)定，證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并經過查實以后，才能作為定案的根據。根據《刑事訴訟法》第48條的規(guī)定，除了生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達之外，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。可是在同一部法律的第157條卻規(guī)定：“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。”這一條是以宣讀證言方式代替證人出庭的法律根據。這一規(guī)定表明了證人作證方式的可選擇性，可以出庭作證,也可以用書面證言。這其實是否定了第47條的規(guī)定，因為第47條的用語是“必須”，是沒有選擇的。最高人民法院在《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第58條明確規(guī)定：“未出庭證人的證言宣讀后經審查屬實的，可以作為定案的根據。”這就為傳聞證據的采用提供了方便之門。
總之我國《刑事訴訟法》中對證人出庭作證采用的是寬泛而籠統(tǒng)甚至有些相互矛盾的規(guī)定。
五、傳聞證據規(guī)則在我國確立現實性和必要性
近年來從刑事訴訟模式的運行程序和效果來看，成績是肯定的，特別是在庭審改革方面，1996年刑事訴訟法的修訂確實是以對抗式審判為參照的，而且在實踐中也一直沿循著增強對抗的改革思路。對抗式的庭審需要對抗性的規(guī)則。證人作證制度為實現上述目標的主要設置之一，但是由于缺乏應有的規(guī)則，已經是“四面楚歌”。可以說，司法實踐中證人出庭率低，書面證言大行其道就是我國缺乏傳聞證據規(guī)則最典型的癥狀之一。當前，傳聞證據規(guī)則對我國訴訟制度最大的現實意義在于，如何抑制書面證言的惡性膨脹，如何促進證人作證，實現庭審對抗式程序的基本功能。根據筆者在南京地區(qū)的調查了解，司法實踐中證人拒證現象已經到了非常嚴重的程度，很多法院的證人出庭率尚且不到1％，使得庭審制度改革的效果大打折扣，幾近失敗。從審判改革的宏觀背景來看，傳聞證據規(guī)則在訴訟中的確立，乃是一個機制協調的問題。筆者認為，我們應當以我國的訴訟結構和訴訟目的為考慮因素，結合司法實踐的實際情況，在平衡公正和效率的訴求下，以司法改革為切入點，圍繞證人出庭作證制度，有必要建立適合我國刑事訴訟實踐的傳聞證據規(guī)則。
（一） 法律修改規(guī)定證人應當出庭作證。
于審判外所作的口頭、書面陳述和帶有意思表示的非語言行為，是傳聞證據，除法律有規(guī)定外，不能作為認定案件事實的證據。也就是說，對于傳聞證據，原則上應當排除。
盡可能地使證人出庭是傳聞證據規(guī)則的一個基本原則，但所有證人都出庭作證卻是不可能也是不必要。首先，證人出庭作證的成本太大，所有證人出庭的費用非目前財力所能承受；其次，所有證人出庭將使程序煩瑣，訴訟拖沓，不利于審判效率的提高；再次，所有證人出庭事實上也不可能實現，不能兌現的規(guī)定只能損害法律的權威。筆者建議，對案件重要事實和定罪量刑起主要證明作用的證人或者控辯雙方對其證言真實性有爭議的證人，即關鍵證人應當規(guī)定出庭作證。如果書面證言內容雙方一致認可，對書面證言的使用雙方均無異議，證人也可以不出庭。判斷關鍵證人作證對案件事實的認定是否起“主要”作用，可考慮證人作證的內容是否涉及定罪量刑的基本問題、證人作證的內容與案件中其它證據是否存在矛盾之處。對于沒有正當理由不出庭的證人，能否采用強制到庭制度，筆者認為，證人的不可替代性決定了證人證言的特殊性，它要求證人必須親自到庭作證，強制證人作證可以保證證言的獲得率，保證訴訟的順利進行。而且，強制證人作證，對于拒絕作證者和潛在的拒證者有一種威懾作用，可以起到特殊預防和一般預防的雙重功效，當推行之。但要注意的是對證人而言，出庭作證并不能給他帶來直接的利益，而在大多數案件中法院的判決結果也與證人無直接的關系。因此，單純依靠傳聞排除規(guī)則并不能形成證人出庭的驅動利益，也不能解決證人出庭率低的問題。對此我們應當有一個清醒的認識。可以想象，即使在英美法系國家，離開了證人保護制度、證人補償制度、證人拒證懲罰制度，傳聞規(guī)則也難以發(fā)揮提高證人出庭率的作用。
（二）完善相關配套制度
第一，確立證人保護制度。只有在事前、事中和事后各個階段給予證人以全方位的保護，才能免除證人的后顧之憂，使證人愿意作證。其中包括證人的人身權利和名譽權兩個方面。前者包含生命安全和人身安全，應當把預防對證人的傷害放在首位；后者指在證人作證牽涉到自身名譽時，法庭應當為證人保密。這可以借鑒美國的做法。在美國的刑事司法中，司法部門有專門的證人保護項目，根據案情的嚴重程度和對證人的危險程度，在作證之前和之后，對于證人提供各種保護，如警察全天候守衛(wèi)證人，甚至為證人更換居住地，更換工作，更換身份。在高度危險的案件中，證人保護項目是高度保密的，除了負責保護的司法人員以外，任何人都無法了解證人的行蹤。
第二，確立證人出庭作證費用補償制度。對于證人的作證費用，如交通費、食宿費用和誤工費應予補償，原則上由國家支付。但應當制定一個統(tǒng)一的補償標準(可以依據地方經濟差異予以浮動)，以免買證之弊病。具體可以在刑事訴訟法中規(guī)定，或者在專門的刑事證據法或證據規(guī)則中明確規(guī)定，或在配套司法解釋中規(guī)定。
第三，明確證人的權利和義務，以及證人拒絕作證的法律責任。法律明文規(guī)定的情況以外的證人必須到庭，否則可以對證人采取強制手段甚至加以懲罰。例如，對通知以后，證人不主動到庭可以依次采取傳喚、拘傳，如無正當理由仍然拒絕作證者，最終以藐視法庭罪進行處罰。這樣才能維護法律的嚴肅性，使證人義務真正得到落實。
（三）防止傳聞證據規(guī)則的例外自由化
鑒于我國的國情，不能采取“傳聞規(guī)則的自由化”，而應當嚴格限定書面證言的適用范圍，防止濫用。同時，嚴格擬定傳聞證據規(guī)則的例外情形：
（1）證人身患嚴重疾病或者行動極為不便時，可以提供書面證言，但應當事先向法庭提交身體狀況的證明。
（2）證人因路途遙遠或現居國外，無法在庭審日到庭提供口頭證言的，經法官批準可以通過信函或電報方式提供書面證言，或者委托其它法院進行詢問而作成筆錄。
（3）經控辯雙方同意采納該傳聞證據。傳聞證據規(guī)則的理論基礎之一在于保障被告人的反詢問權，而被告人同意采納傳聞證據，則意味著有反詢問權的當事人已放棄其反詢問權，原則上應當允許作為證據。但是，傳聞證據并不因當事人的同意而自然取得證據能力，法官也有一定的裁量權。例如，在刑事訴訟中，法官如認為雙方同意提出的傳聞證據并不具合法性的，如認為取得的過程有重大違法，該項證據仍無證據能力。
（4）在先前審理程序中作成的證言。如果證人先前陳述和庭上的陳述不一致的時候，證人的先前證言可以作為彈劾證據使用，在特別可信賴的情況下還可以作為實質證據使用。
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