[ 張世勛 ]——(2010-6-15) / 已閱12795次
試議離婚損害賠償制度的制度
張世勛
摘要： 隨著2001年我國(guó)婚姻法的修訂，增加了離婚損害賠償制度，以《中華人民共和國(guó)婚姻法》第46條給離婚訴訟中無過錯(cuò)方尋求救濟(jì)提供了法律依據(jù)。實(shí)施8年來，理論界對(duì)該制度可謂褒貶不一，但從整體上是一種社會(huì)和法制的進(jìn)步，從而將公平與正義的原則貫穿至與人的人身權(quán)利密切相關(guān)的領(lǐng)域之中，只是有若干方面需要我們立法者不斷的完善。下面筆者將從幾方面提出問題與解決途徑。
關(guān)鍵詞：過錯(cuò)；損害；賠償；配偶；離婚
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，家庭暴力、虐待、遺棄、第三者插足、包二奶現(xiàn)象等不斷涌現(xiàn)，并成為婚姻家庭糾紛中的新熱點(diǎn)。我國(guó)婚姻法46條規(guī)定：“婚姻關(guān)系中一方當(dāng)事人實(shí)施了重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為之一，并導(dǎo)致離婚的，則無過錯(cuò)方有權(quán)提起離婚損害賠償。”【1】我們?cè)谫澩撝贫鹊耐瑫r(shí)，要思考它不完善的地方，這樣我們的法律才會(huì)不斷的完善，并促進(jìn)我國(guó)法制建設(shè)進(jìn)程。
一． 何謂離婚損害制度？
（一）離婚損害賠償制度，是指離婚夫妻，配偶一方由于過錯(cuò)行為侵害了另一方的合法權(quán)益，并且其過錯(cuò)是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的主要原因，離婚時(shí)無過錯(cuò)的配偶一方對(duì)由此所受的損害，過錯(cuò)的一方配偶承擔(dān)損害賠償責(zé)任的民事法律制度。概念又分廣義和狹義之分，廣義制度包括離婚損害賠償中的物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而狹義概念僅指物質(zhì)損害賠償。
按照我國(guó)現(xiàn)行婚姻法和司法解釋的規(guī)定，我們采用的概念為廣義的離婚損害制度。精神損害賠償是指由于配偶一方的過錯(cuò)，造成無過錯(cuò)方精神上的痛苦和內(nèi)心的創(chuàng)傷，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)就其所受的精神損害賠償要求過錯(cuò)方賠償。物質(zhì)損害賠償是指，由于配偶一方的過錯(cuò)，造成無過錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)上的損害，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)就其所受的損害要求過錯(cuò)方賠償。
（二）離婚損害賠償制度的特征：
1.賠償主體的法定性
我國(guó)離婚損害賠償制度的法定賠償主體是離婚訴訟中的有過錯(cuò)方，何謂有過錯(cuò)方？有過錯(cuò)方就是導(dǎo)致婚姻破裂，使無過錯(cuò)方遭受巨大的精神傷害的“特殊侵權(quán)者”。無過錯(cuò)方在提起離婚損害賠償中的要求賠償方，必須是直接或間接侵害無過錯(cuò)方的婚姻權(quán)利和身體權(quán)利、精神權(quán)利的過錯(cuò)方，而非與此有關(guān)卻不是直接、間接特殊侵權(quán)者的第三方，比如，過錯(cuò)方的父母，兄弟姐妹等等。
2.對(duì)無過錯(cuò)方的救濟(jì)補(bǔ)償性
制定該制度的立法目的即在于對(duì)于離婚訴訟中無過錯(cuò)方權(quán)利受侵犯給予補(bǔ)償，而在2001年之前，沒有如此制度，無過錯(cuò)方也只能自認(rèn)倒霉，或者多分一點(diǎn)財(cái)產(chǎn)，忽視了自己合法權(quán)益的保護(hù)的救濟(jì)。這一制度從根本上解決了這一問題。
3.對(duì)過錯(cuò)方的懲罰性
離婚損害賠償制度是對(duì)過錯(cuò)方以懲罰，一方面可以達(dá)到讓其節(jié)制杜絕家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員，重婚，有配偶者與他人同居的行為，另一方面也會(huì)對(duì)另外想實(shí)施這些違法行為的“思想違法者”一震撼，更加促進(jìn)我國(guó)和諧社會(huì)的建設(shè)。
二． 離婚損害賠償制度的性質(zhì)如何？
法學(xué)理論界中的存在各種學(xué)說，比如契約關(guān)系說，侵權(quán)責(zé)任說，違約責(zé)任說。細(xì)心的讀者會(huì)發(fā)現(xiàn)，筆者在陳述離婚損害賠償制度的特征時(shí)，已經(jīng)將觀點(diǎn)定格在侵權(quán)責(zé)任說這一學(xué)說上。筆者認(rèn)為：離婚損害賠償是由于過錯(cuò)方的過錯(cuò)導(dǎo)致婚姻破裂而離婚，侵害了無過錯(cuò)方與之共同生活的權(quán)利，并因此對(duì)無過錯(cuò)方的人身、財(cái)產(chǎn)以及精神上造成損害。所以無過錯(cuò)方有權(quán)就過錯(cuò)方的侵權(quán)行為要求損害賠償。【2】
從根本上來講，還是一種侵權(quán)責(zé)任，只不過主體比較特殊罷了。離婚損害賠償中的侵權(quán)是建立在配偶權(quán)這一權(quán)利之上的一種侵權(quán)責(zé)任。有人會(huì)這么質(zhì)問我：“假如你認(rèn)為離婚損害賠償是一種侵權(quán)責(zé)任，那豈不是不離婚也能提起侵權(quán)賠償，為什么我國(guó)法律規(guī)定法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，當(dāng)事人不能申請(qǐng)離婚損害賠償呢？”筆者認(rèn)為，最高院作出這一解釋時(shí)，并非在于否認(rèn)離婚損害賠償制度是一種侵權(quán)責(zé)任，而是考慮到，在當(dāng)事人雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間，提起離婚損害賠償并沒有任何實(shí)際意義，并且也不符合立法的目的。婚姻關(guān)系存續(xù)期間提起離婚損害賠償就像是把帽子從一個(gè)人的左手交到右手，還是自己的，沒有任何意義。也達(dá)不到救濟(jì)和懲罰的目的。
另外，我國(guó)婚姻法46條規(guī)定：“婚姻關(guān)系中一方當(dāng)事人實(shí)施了重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為之一，并導(dǎo)致離婚的，則無過錯(cuò)方有權(quán)提起離婚損害賠償。”可見，法律條文在敘述的過程中也將重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為作為提起離婚損害賠償?shù)那疤幔⒂信渑颊吲c他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為是明顯的侵權(quán)行為，有侵犯婚姻權(quán)的，有侵犯身體權(quán)的……至此，筆者不得不贊成，離婚損害賠償責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任。
三． 離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件
1. 違法行為
違法行為是指實(shí)施了2001年新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為之一。具體包括：重婚；有配偶這與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。如果實(shí)施的是法定違法行為之外的其他行為，例如吸毒、賭博重大、通奸、嫖娼、賣淫等行為而至使婚姻破裂導(dǎo)致離婚的，或者實(shí)施了前述四種特定違法行為但并未導(dǎo)致離婚的都不屬于請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)姆懂牎?br>
2.有損害事實(shí)的發(fā)生
有損害事實(shí)的發(fā)生是指配偶過錯(cuò)方因?qū)嵤┝朔ǘǖ倪`法行為而導(dǎo)致婚姻破裂離婚，基于此無過錯(cuò)方受到的財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。具體包括：財(cái)產(chǎn)損害、人身?yè)p害和精神損害。財(cái)產(chǎn)上的損害是指，由于過錯(cuò)方的行為造成無過錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應(yīng)納入財(cái)產(chǎn)損失中，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為對(duì)于過錯(cuò)方的違法行為造成夫妻共同財(cái)產(chǎn)的可期待利益的損失應(yīng)被納入。筆者也認(rèn)同這種觀點(diǎn)，而一些只是過錯(cuò)方的可期待利益不應(yīng)被納入，例如某一離婚當(dāng)事人中的過錯(cuò)方可能接受的遺產(chǎn)，就不應(yīng)納入。因?yàn)榇水?dāng)事人能否接受遺產(chǎn)并未發(fā)生，且不一定就是該當(dāng)事人接受，接受的數(shù)額也不能確定。人身?yè)p害是指，過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為造成無過錯(cuò)方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問題引起的離婚案件中，過錯(cuò)方對(duì)無錯(cuò)過方實(shí)施家庭暴力則是造成對(duì)無過錯(cuò)方身體上的傷害。精神損害是指，過錯(cuò)方因?qū)嵤┨囟ǖ倪`法行為致使無過錯(cuò)方產(chǎn)生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。
2. 違法行為與損害事實(shí)之間應(yīng)具有因果聯(lián)系
違法行為與損害事實(shí)之間應(yīng)具有因果聯(lián)系是指過錯(cuò)方實(shí)施的重婚；與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的行為是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而引起離婚，并且造成無過錯(cuò)方物質(zhì)或非物質(zhì)損害的直接原因。如果這個(gè)關(guān)系不成立，則過錯(cuò)方就無須承擔(dān)賠償責(zé)任。
4.實(shí)施違法行為一方必須在主觀上存在過錯(cuò)
實(shí)施違法行為一方必須在主觀上存在過錯(cuò)是指過錯(cuò)方實(shí)施特定的違法行為存在主觀上的故意。即明知自己的違法行為必然或可能損害配偶的合法權(quán)益，并且導(dǎo)致婚姻破裂，而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。過錯(cuò)是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中最重要的構(gòu)成要件。在侵權(quán)法歸則原則體系中，過錯(cuò)責(zé)任是一般的普遍的原則。所謂過錯(cuò)并非是離婚行為本身，而是導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)行為。這些過錯(cuò)行為不僅意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對(duì)他人的損害，而且還體現(xiàn)了法律和道德對(duì)行為人的否定性評(píng)價(jià)。【3】
5.有離婚事實(shí)的發(fā)生
有離婚事實(shí)的發(fā)生是指違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發(fā)生，但沒有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發(fā)生，無過錯(cuò)方才能行使離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無過錯(cuò)放針對(duì)過錯(cuò)方的法定違法行為所造成的無過錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)、人身、精神上的損害提起的賠償。
第五個(gè)構(gòu)成要件，是筆者著重描述的，因?yàn)檎沁@一構(gòu)成要件才是其成為一種特殊的侵權(quán)行為。
四． 關(guān)于賠償情形的考證及其完善
（一） 重婚原因
這一原因我國(guó)規(guī)定相當(dāng)詳細(xì)，并且區(qū)分對(duì)待了事實(shí)重婚和法律重婚。這一制度比較完善，沒有過多的缺陷。唯一需要解決的是，假如一少數(shù)民族男子同時(shí)以舉辦婚禮的形式與兩位新娘結(jié)婚，該如何認(rèn)定？
（二） 與他人同居
與他人同居，這一規(guī)定比較模糊，即使在我國(guó)婚姻法的實(shí)施這么長(zhǎng)時(shí)間以來，沒有給同居這一概念以準(zhǔn)確的定位，雖然指出有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。并說明是否以夫妻名義共同生活是有配偶者與他人同居與重婚的區(qū)別。但有一問題是我們不能避免的，也是筆者在寫作時(shí)比較頭疼的問題，多長(zhǎng)時(shí)間算是同居？什么是持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住？
筆者不可而知，假如將認(rèn)定是否同居的自由裁量權(quán)交由法官，那么在現(xiàn)實(shí)中會(huì)出現(xiàn)很多同案不同判的結(jié)果，也會(huì)是我國(guó)法律保障的公民權(quán)利處于一種不明確、不穩(wěn)定的狀態(tài)下。所以建議立法者或者最高院盡快出臺(tái)認(rèn)定何謂同居的立法解釋或司法解釋，以明確此概念。筆者建議以30日為限，嘗試進(jìn)行立法。
（三） 家庭暴力
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