[ 李佳 ]——(2002-8-24) / 已閱27462次
期貨交易所違規行為的剖析與防范
浙江大學法律系97200007 李 佳
主要內容：期貨交易所在期貨交易中擔負著提供交易場所、擔保合約履行、組織進行結算等多項職責。期貨交易所的規范運作是保證期貨交易安全順利完成的關鍵。我國現行法律對期貨交易所自身行為的監控不利，導致實踐中對期貨交易所的違規行為的防范失控，影響了期貨交易市場的健康發展。本文擬對期貨交易所的幾類典型違規行為加以剖析，對其進行經濟的、法律的雙重分析，已達到明確法律關系、合理解決問題的目的。
關鍵詞語：期貨 期貨交易所 違規行為
主 體 結 構
一、 對交易所典型違規行為的剖析
行為之一：交易所為多空雙方提供造市題材
行為之二：交易所定點交割倉庫大規模拒收合格實盤以利多方或大規模收進補合格實盤以利空方
行為之三：多空雙方力量失衡時，不利方大規模開倉，交易所用風險資金助其舞弊
二、 對期貨交易所違規行為的防范
（一） 司法實踐——對交易所訴訟地位的探討
（二） 期貨訴訟——對糾紛舉證責任的確認
（三） 交易規則——確立其法律效力的必要性
三、 結語
期貨交易所是指依法成立的，不以經營為目的，履行交易所各項職責，按其章程實行自律性管理的法人。1990年我國誕生了第一個期貨交易所——鄭州糧食批發市場，隨后各地如雨后春筍般涌現了許多期貨交易場所。但是由于缺乏法律的相應控制及自身的規范管理，我國的期貨交易所的發展出現了規模失控、上市品種缺乏科學規范性、風險機制不健全、投機過度等問題。 嚴重影響了期貨乃至現貨市場的健康發展。1998年，按照國務院的決定，中國證券監督委員會對原14家期貨交易所進行整頓和撤并，保留了其中的上海、鄭州、大連三家交易所，并由中國證監會直接管理，從而揭開了對期貨交易所規范化管理的新篇章。
在現行的法律中，《期貨交易所管理辦法》是目前為止唯一的直接專門作用于期貨交易所，明確其職權責任，維護期貨交易正常秩序的法律規范，體現了國家對期貨交易所的監督監管。然而，從相關的條文中，我們不難看出，現有的法律法規在涉及期貨交易所行為規范的時候，往往只偏重于對交易所自身組織結構和會員管理的規定。對于期貨交易所的違規行為，特別是針對違規行為的具體表現方式的界定與懲治呈現真空狀態。誠然，國外鮮有發生期貨交易所損害會員和客戶利益的違規行為，這取決于外國期貨市場的長期發展和規范運作。但現階段，我國的期貨市場尚未成熟，因而不能完全排除期貨交易所成員為謀求共同的利益而做出有損會員及客戶利益行為的可能性。法律法規的漏洞無疑增加了交易所違規操作的隱患。
本文將列舉期貨交易所在交易過程中可能出現的幾種具有代表性的行為，分別就其權利義務關系加以分析，以期達到明確關系的目的。同時，針對期貨法律實踐中的幾個有爭議的問題提出相應的觀點，希望能在實踐中產生一定的借鑒意義。
一、 對交易所典型違規行為的剖析
行為之一：交易所為多空雙方提供造市題材
這一行為一般表現為交易所以召開研討會、討論會的形式營造交易活躍的氣氛，使多空雙方借機造市。
期貨交易所作為交易活動的組織者，實際上并不介入交易流程。但是由于其承擔著管理期貨市場，發布市場信息的職責，因而在交易過程中具有比較特殊的地位，它的某些行為會直接影響期貨交易的走勢。召開研討會、討論會本是期貨交易所借助媒體向外界公開近期交易活動狀況、預測未來走勢的合法活動。然而，一旦交易所有縱容的故意，這種合法的行為就將成為大戶操縱的手段之一。個別具有資金或現貨優勢的大戶，可利用交易所提供的信息進行炒作，以造成期貨交易活躍的氣氛，誘使中小投資者盲目跟進，再憑借其資金或現貨優勢，操縱大盤或某一品種的期貨價格，從而從中牟取暴利。
目前，我國期貨交易的投資群體尚未成熟，除部分以套期保值為目的的投資者外，存在相當大部分的中小型投機者，這部分投資者的投資心理不甚成熟，極易被假象所誘導,成為大戶操縱的犧牲品。故交易所的這種行為極易引發這部分投資者的投資盲從，導致期貨交易的泡沫成分增加，嚴重的將會影響期貨市場的價格發現功能，從而影響現貨市場的穩定。在我們關注這一行為的同時，應該將該行為與刑法（修正案）第一百八十一條關于“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”的有關規定相區別。該條規定：“編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場、造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或拘役，并處或單處一萬元以上十萬元以下罰金�！痹撟锓缸飿嫵傻闹饔^方面要求行為人有編造并傳播的故意，客觀方面則應具有編造及傳播虛假信息，擾亂期貨市場的行為。而本文所論及的交易所提供造市題材的行為與上述行為有本質上的區別：其一，交易所通過各種會議所提供的信息并非必為虛假，甚至在大多數場合，此類信息都具有真實性；其二，交易所對于多空雙方的造市行為未必有縱容的故意。應注意的是，這種“故意”是相當微妙的。一般交易所對于利用其發布的信息進行炒作的大戶并不會與之達成任何明示的利益分享的協議，只是采取一種“默許”的態度，縱容其造市乃至于操縱。故此，實踐中不可以通常意義上的“故意”對其進行認定，而可將交易所的這一行為認為是可能引起違法行為的誘導性行為。
目前，我國對于該行為沒有引起足夠的重視，因而沒有行之有效的相應措施。但筆者通過對國外相關立法的研究發現，成熟的期貨市場對此類行為已有了高度的關注，在各國立法中，對該行為的禁止并不鮮見。1922年頒布的美國《期貨交易法》第四條b(B)規定：禁止“故意向他人制作或導致制作假報告或陳述”。 香港《商品交易法令》第250章第6節第62條，關于不誠實交易的條款也規定：“任何人不得給商品市場中的商品交易蓄意制造假象或使人制造或自己蓄意做某事以制造假象”。 可見，國外立法除禁止交易所或交易人員通過直接方式傳播或制造假象外，還排除了以間接方式而制造假象的可能性。這證明，發達國家已預見到交易所這一行為危害性，而將之確定為禁止性行為。這一經驗值得我國立法借鑒。
行為之二：交易所指定交割倉庫大規模拒收合格實盤以利多方或大規模收進不合格實盤以利空方。
期貨交易實際上可分別采用對到期期貨合約進行實物交割和對沖手中期貨合約來了結交易。實物交割(Delivery)是期貨交易的最后環節，也是連接現貨交易和期貨交易的關鍵所在。現代期貨投資者大都不以實物交割為最終目的，但據統計，期貨交易的實物交割率仍占期貨交易總量的2%—3%。 正是由于實物交割，才使得期貨價格能真實得反映現貨商品得實際價值。從交易流程看，在進入交割階段后，空方應通過經紀機構向交易所提出有關于交易品種、數量、質量的交割申請，經批準后，由交易所開具給空方入庫通知單，空方憑單將貨物運入指定的交割倉庫，由倉庫經質量檢驗合格后開具倉單，空方完成交貨。因而，交易所的批準行為和定點倉庫的收貨行為直接影響到空方的交貨的完成。由于我國現有法律對定點倉庫的規定較少，無法有力的防范指定交割倉庫與多空某方勾結，阻礙交貨和違規交貨的行為。因而無形中增加了結算風險。結算風險（Settlement Risk），又稱交割風險，即交易對手無法按時付款或交貨所造成的風險。
指定交割倉庫( Ordered Warehouse),是由期貨交易所指定的專門用于進行期貨交易實物交割的倉庫。 指定交割倉庫的上述行為一般表現為，指定倉庫與在期貨交易中具有資金或現貨貨源優勢的多空一方相勾結，以拒收合格實盤或收進不合格實盤的方式，控制倉庫中可用于實物交割的合格倉儲量。該行為在客觀上可導致多頭逼倉，及引發空方違約現象。多頭逼倉，又稱逼空，是逼倉的一種表現方式。逼倉(Market Corner),是指“期貨交易者通過控制期貨交易頭寸數額或壟斷現貨可交割商品的供給來達到操縱期貨市場價格目的的交易�！� 從期貨交易實盤操作來看，多頭逼倉往往是指多方大量買進近期月份的期貨合約，使多頭持倉量大于可交割的現貨數量，并設法控制現貨貨源。在進入交割月份后，以要求實物交割為要價手段，逼迫空方在高價位平倉或以高價買入現貨進行實物交割，故又稱為逼空或壓軋空頭。由于我國的實物交割均在定點倉庫進行，在進入交割程序后，空方（即賣方）須將現貨運入指定倉庫，經該倉庫的質量檢查并出具倉單后，交貨才告完成。因而，倉庫中儲有的實際合格實盤數量，直接影響到可交割的現貨數量。上述指定倉庫的拒收合格實盤和收進不合格實盤的行為，在實際中導致了倉庫中可用于交割的合格現貨數量不足，從而人為的形成現貨缺乏的現象。如加之具有現貨貨源優勢的多方控制貨源的行為，就會人為的抬高品種價格。在這種情況下，空方的交貨不能，就使得空方不得不以高價平倉認賠或以高價買入現貨用以交割，多方就可以獲得暴利，嚴重的甚至導致空方違約的后果。可見，這一行為導致了期貨交易的價格形成功能的削弱，同時極大的增加了交易風險。
有風險就必須有防范的措施。由于指定倉庫的與期貨交易雙方并沒有直接的法律關系，那么，對于指定倉庫違規操作而引起的損失，應該如何挽回呢？這里就產生了這樣一個問題：交易所指定倉庫的行為其結果應該歸結于誰？解決這一問題的關鍵在于理順期貨交易所和定點倉庫的法律關系。依據交易慣例，對定點倉庫的管理均由結算所（Clearing House）承擔，鑒于我國目前實行期貨交易所和結算所的合并制度，因而，實際上期貨交易所承擔著對指定倉庫的管理�！镀谪浗灰姿芾磙k法》第六十八條規定：“指定倉庫由期貨交易所指定。期貨交易所應當與指定倉庫簽訂協議，明確雙方的權利和義務，對指定該條文簡單的理解為定點倉庫與交易所有隸屬關系。從機構設置來看，交割倉庫與期貨交割有關的業務進行監督管理�！惫P者認為，決不可將定點倉庫并非交易所的組成部分，它只是受其委托，在其監督下完成實物交割的場所，對交易所的指定，它有拒絕的權利。從定點倉庫的選擇看，往往以方便交易者為前提，而并不以交易所的所在地為限，可見，定點倉庫并不依附于交易所。從雙方權利義務的確定來看，《期貨交易所管理辦法》規定，雙方以合同的形式確定權利義務。但該法對于雙方所定合約的性質并沒有予以確認。筆者認為，將該合同定性為委托代理合同較為適宜。委托代理合同的特征就在于代理人以被代理人的名義從事活動而其行為結果歸結于被代理人。鑒于我國新合同法對隱名代理的認同，故定點倉庫是否以交易所的名義從事活動并不是問題的關鍵。最值得提出的是定點倉庫的行為結果可歸結于期貨交易所。由于客戶與定點倉庫并不存在實際的法律關系，這樣不利于客戶訴訟的提起，而當該行為結果歸結于交易所時，客戶就可以通過會員經紀公司向交易所行使訴權，這有利于糾紛的解決。
行為之三：多空雙方力量失衡時，不利方大規模開倉，交易所用風險資金助其舞弊。
期貨交易所為該行為時，實際上是違反了兩種不同的風險防范制度：風險準備金制度和交易保證金制度。在期貨交易實務中，這是兩種截然不同而又容易混淆的制度。為保障交易安全，期貨交易所在交易中，除承擔提供交易場所的職責外，還承擔著擔保履行的義務，《期貨交易所管理辦法》第六十六條規定：“會員未能履行期貨合約時，期貨交易所應當按下列順序代為承擔履約責任：㈠動用違約會員的保證金；㈡動用期貨交易所的風險準備金；㈢動用期貨交易所自有資金。期貨交易所以前款㈡、㈢項的辦法代會員履約后，應當依法向該會員追償。”風險準備金正是交易所從在交易中收取的交易手續費中提取的，用于擔保履行的資金。因而，“風險基金只能用于為維護市場正常運轉提供財務擔保和彌補因交易所不可預見的風險所帶來的結算虧損。風險基金的使用需要有交易所理事會或董事會的決定，并報證監會備案�！� 與之相對的，交易保證金（Margin）是會員向交易所、客戶向經紀公司交納的，用以保證其履約能力的資金。保證金按其用途又可分為初始保證金（Initial Margin）、追加保證金（Additional Cover）和維持保證金（Subsisting Margin）。初始保證金，顧名思義是指開戶之初即存入的履約保證金。而當交易過程中，保證金因履約或虧損而減少至最低限度時，客戶和會員即被要求交納追加保證金，這一最低限度即為維持保證金，通常是初始保證金的75%。 但，無論是何種保證金，其設置的目的都是為了保證交易的安全完成。無保證金（或保證金不足）而開倉的行為實質上是透支行為。透支交易，是指客戶在保證金不足的情況下進行的期貨交易。 透支行為又可細分為無保證金而交易，有保證金而多開倉，保證金不足而追加交易等。而本文所論及的交易所用風險資金助一方舞弊的行為又有其行為的特殊性。其特殊性在于該行為同時違反了兩種不同的風險防范制度，在降低了客戶和會員的履約能力的同時，也削弱了期貨交易所的擔保履約能力，增加了交易風險，不利于投資者的投資安全。
二、 對期貨交易所違規行為的防范
任何一種制度如果缺少了防范制度，那么它必將是不完整的。在期貨法律實踐中，法律法規的缺漏導致了司法的混亂。以下，筆者將對幾個有爭議的期貨法律問題加以研究。
（一）司法實踐——對期貨交易所訴訟地位的探討
期貨交易中當客戶由于交易所的不法行為而遭受損失時，最先采取的就是通過訴訟的方式來加以挽救。目前以交易所為被告的案件主要有：⑴期貨交易所主體不合格。如未經證監會、國家工商局批準設立；不具有境外經營業務而從事境外期貨業務的等。這類案件在經國務院對期貨市場的整頓后，已大為減少。⑵因期貨交易所違規操作給客戶或期貨經紀公司造成損失。這類案件主要有：因期貨交易所散布虛假市場行情或誤導行為造成客戶錯誤下單；按規定應予以平倉而未強行平倉的而造成損失的；因上市品種未獲國家批準而造成損失的等等。⑶因期貨交易所定點交割倉庫違規，期貨交易所承擔責任的。本文在第一部分提及的交易所違規行為之一即屬于案件類型之⑵，而行為之三則正符合第⑶種類型的案件。
損失的最終承擔者是客戶，而損失的始作俑者卻是期貨交易所，那么，客戶與期貨交易所之間是否可以形成直接的訴訟法律關系就成了客戶能否直接向交易所求償的關鍵。對此，爭議由來已久。綜合各家的觀點，主要有以下三種。
全盤否定說。 該觀點認為，期貨交易中存在兩個合約，即交易所與會員之間的協議和客戶與經紀公司之間的委托協議。期貨交易所與客戶之間不存在直接的法律關系。依據合同的相對性理論（the private of contracts），“合同關系只發生在特定的合同當事人之間，只有合同當事人才能向另一方提出基于合同的損害賠償請求或合同訴訟，合同當事人以外的第三人既無依據合同向當事人提出損害賠償請求或提出訴訟的權利，也不承擔合同的義務或責任�！� 因而，交易所與客戶之間不可能形成合同之訴。同時該理論在李明良先生的論述下，又完善了對客戶損害性質的認定——合同損害。他將交易所的行為致使客戶期貨交易的損害實質，定性為會員與客戶之間合同的損害。從而，排除了期貨交易所與客戶之間形成侵權之訴的可能性，并提出了通過訴權轉移的方式，使客戶的訴權轉移給會員行使，由會員象交易所直接求償的救濟方式。
第三人說。此觀點的贊同者多見于實踐工作者。該觀點將訴訟法上的第三人概念引入期貨糾紛的解決。在承認期貨交易所與客戶不存在合同關系，否認其可能成為客戶提起的訴訟的被告的同時，折衷的主張交易所可作為無獨立請求權的第三人進入訴訟。即客戶以經紀公司違反委托合同為由對其提起合同之訴，并將期貨交易所列為無獨立請求權的第三人。支持這一觀點的學者，大多從保護客戶利益的角度出發，最大限度的尋求對客戶利益的保護。但筆者認為，從訴訟的后果看，將無獨立請求權第三人制度引入期貨糾紛訴訟是有悖于現存的法律關系的。關于這一點，筆者將在后面的闡述中加以解釋。
肯定說。 此種觀點的支持雖少，但很具有代表性。該觀點主張在期貨交易的特殊階段——實物交割階段，期貨交易所與客戶之間形成了直接的法律關系。因而由此引發的糾紛，客戶可以直接將交易所列為被告。
對于上述觀點，筆者同意第一種。對全盤否定說的合理性李明良先生在其著作中已有詳細闡述，筆者在此不宜班門弄斧，現僅針對后兩種意見提出反駁。
無獨立請求權第三人的引入，是對全盤否定說和肯定說的折衷。筆者認為，雖然將交易所列為無獨立請求權第三人，可能有利于對客戶損害的賠償，但從法理角度分析，此種做法利大于弊。原因如下：一、混淆了法律關系�！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第五十六條第2款規定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件的處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的權利義務。”無獨立請求權第三人對其參加進去的一方當事人具有一定的從屬性和依附性，它的介入是為支持本方當事人的主張。無獨立請求權第三人是否承擔民事責任，取決于他所參加進去的一方當事人在糾紛中的地位以及該方是否應承擔責任，而如果無獨立請求權第三人承擔責任的，也應該以參加進去的一方當事人的責任為限。因而，不難看出，無獨立請求權第三人與其所參加的一方當事人之間可以說是“一榮俱榮，一損俱損”的關系。基于上述分析，我們再來研究由于期貨交易所違規行為所引起的糾紛。根據最高人民法院《關于審理期貨糾紛案件座談會紀要》的精神，期貨糾紛的處理應“堅持過錯和責任相一致的原則”。在上述糾紛中，過錯方為期貨交易所，經紀公司在操作中并不存在違規行為，因而，如果以經紀公司違反委托合同為由提起訴訟顯然是有失公允的，即使勉強為之，再將期貨交易所列為被告方的第三人，那么，根據無獨立請求權第三人制度的特征，審判結果必然會面臨三個選擇：由經紀公司承擔責任、由經紀公司和期貨交易所共同承擔責任、兩者俱不承擔責任。很明顯，無論是何種結果都不可能在保障客戶的合法利益和保護無過錯的經紀公司之間尋求最佳的平衡點�？梢姡瑥脑V訟結果看，無獨立請求權第三人的引入并不能達到保護客戶利益的最終目的。此外，將交易所列為第三人，可能引發訴訟程序的瑕疵。在交易所以第三人身份介入的訴訟個案中，交易所通常處于被追加的被動地位。而當事人申請法院追加交易所的原因，往往并不單純。有的是為了取得案件的管轄權，有的甚至是法院處于地方保護主義而不合理追加。因此，允許交易所以第三人身份進入訴訟會導致一系列的不良后果。有鑒于此，筆者認為不宜將第三人概念引入期貨訴訟。
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