[ 李佳 ]——(2002-8-24) / 已閱28028次
對于肯定說，黃永慶先生在對“客戶李某訴F期貨經(jīng)紀(jì)公司和T交易所期貨交割違約案” 進(jìn)行評析時認(rèn)為：在期貨交易實(shí)物交割階段，交易所的不作為已經(jīng)構(gòu)成違約。對此，筆者不敢茍同。誠然，期貨交易的實(shí)物交割階段有其特殊性，它是實(shí)現(xiàn)現(xiàn)貨與期貨交易的交叉點(diǎn)。但在這一環(huán)節(jié)，交易所與客戶仍不存在任何的直接法律關(guān)系。交易所在交割環(huán)節(jié)中承擔(dān)著組織、監(jiān)督的職責(zé)，但該職責(zé)的受益者仍是會員。雖然會員并未進(jìn)入交割，但期貨交易尚未完成，即存的委托合同并未結(jié)束。因而，交易所行為的最終損害結(jié)果仍應(yīng)歸結(jié)于會員。那么在該案中交易所的行為該如何界定？實(shí)質(zhì)上，交易所的該行為是限制實(shí)物交割的行為。《期貨交易管理暫行條例》第六十七條第2款規(guī)定：“期貨交易所不得限制實(shí)物交割的數(shù)量。”這就從法律的角度排除了交易所實(shí)際介入交割的可能性。因而，在該案中，客戶的損失完全可以通過會員行使訴權(quán)的方式得到救濟(jì)。而不應(yīng)該將交易所列為直接的被告。
基于以上理由，筆者認(rèn)為，客戶與期貨交易所之間不可形成直接的訴訟關(guān)系，對于由于期貨交易所的違規(guī)行為導(dǎo)致的客戶損失，客戶可以通過訴權(quán)轉(zhuǎn)移的原則，將訴權(quán)轉(zhuǎn)移給會員經(jīng)紀(jì)公司行使，由會員向交易所直接求償。在實(shí)行訴權(quán)轉(zhuǎn)移時應(yīng)注意的是，由于會員實(shí)際上處于交易所的管理之下，因而出于自身利益或礙于情面可能會怠于行使訴權(quán)甚至拒絕行使，故可以在法律上或在委托合約中賦予經(jīng)紀(jì)商一項(xiàng)義務(wù)：在客戶利益因交易所行為受損時，經(jīng)紀(jì)商有義務(wù)應(yīng)客戶的請求向交易所提起訴訟。否則，視為經(jīng)紀(jì)商與交易所共同侵害客戶利益，雙方共負(fù)連帶責(zé)任。
（二）交易規(guī)則——確定其法律效力的必要性
目前，各國對期貨交易所的管理，除國家立法指定強(qiáng)制性規(guī)范外，更多的情況下則是依賴于交易所自律性的管理。我國的《期貨交易所管理辦法》也認(rèn)同了期貨交易所為自律性法人。因此，交易所的交易規(guī)則的法律效力問題引起了各方的關(guān)注。國外立法大多賦予交易規(guī)則以法律效力，將之作為司法審判的準(zhǔn)則。諸如美國《芝加哥農(nóng)產(chǎn)品交易所法規(guī)》等都被作為具有相當(dāng)法律效力的規(guī)范而運(yùn)用于審判中。
我國目前對期貨交易所交易規(guī)則的法律效力尚無明確規(guī)定。筆者認(rèn)為有必要盡快確立其法律效力。將之作為處理期貨糾紛案件的依據(jù)之一。
從期貨交易的自身特點(diǎn)及其監(jiān)管看，交易規(guī)則是目前我國交易及監(jiān)管的依據(jù)，理應(yīng)成為審案準(zhǔn)則。期貨交易不同于普通的商品現(xiàn)貨交易。其交易對象是標(biāo)準(zhǔn)化的期貨合約；大多數(shù)交易者的交易目的不是為了獲得實(shí)物而是為回避價格風(fēng)險和獲取風(fēng)險投資利益；期貨交易實(shí)行的是合約對沖和保證金制度；交易方式和交易場所也不同于一般現(xiàn)貨交易……期貨交易自身的這些特點(diǎn)決定了我國現(xiàn)行法律難以找到行之有效的法律依據(jù)。同時由于交易品種的差異，所遵循的交易規(guī)則就有所不同。以英美國家為例，金屬交易就與其他商品交易的規(guī)則有著巨大的差別，如“在大部分品種和衍生工具的期貨合約中，均要求在交割月中完成交易，但在金屬期貨交易中，則要求在交割日完成。” 這一特征取決于交易商品的生產(chǎn)周期和生產(chǎn)方式，因而是無法改變的。所以，成熟的期貨市場將交易所的交易規(guī)則奉為法律。
從交易規(guī)則的產(chǎn)生看，交易規(guī)則是期貨交易活動參與人之間共同的約定，應(yīng)該對各方當(dāng)事人具有約束力。從合同法的角度看，對交易所會員來說，加入交易所就等同于承諾自愿履行交易所的規(guī)則。對客戶來說，與經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)簽訂委托書時，也就明確了有遵守加以規(guī)則的義務(wù)。因而，交易所的交易規(guī)則無論是對會員還是對客戶，都有法律的約束力。最高法院《關(guān)于審理期貨交易糾紛案件座談會紀(jì)要》中也指出：“處理這類案件應(yīng)特別堅(jiān)持以下原則——（四）堅(jiān)持尊重當(dāng)事人合法約定的原則。對于當(dāng)事人約定只要其不違背法律的規(guī)定和期貨交易的慣例，就可以作為處理當(dāng)事人之間糾紛的依據(jù)。”這一原則的確立，明確了交易所規(guī)則可作為解決期貨交易當(dāng)事人之間法律糾紛的依據(jù)。
從我國目前期貨立法的現(xiàn)狀及司法實(shí)踐看，確立期貨交易所交易規(guī)則在審理期貨糾紛案件中的地位，有利于案件的公正、妥善處理，有利于期貨交易監(jiān)管和有序運(yùn)作。我國期貨市場走的是一條“先試點(diǎn)，后立法”的道路，與期貨市場的發(fā)展相比，立法明顯滯后。縱觀國外的期貨法律發(fā)展，期貨法規(guī)大都伴隨著期貨交易的發(fā)展而逐漸發(fā)展成熟，在發(fā)展之初，司法實(shí)踐往往以自律規(guī)范及交易慣例為依托。我國目前尚處于期貨市場發(fā)展的初級階段，在這種情況下，如司法實(shí)踐忽視期貨交易規(guī)則，甚至輕易否定其效力，就會導(dǎo)致期貨交易秩序的混亂。
當(dāng)然，在確立交易規(guī)則之法律效力的同時，值得強(qiáng)調(diào)的是關(guān)于交易所規(guī)則的合法性審查問題。筆者認(rèn)為，期貨交易所規(guī)則作為自律組織的自律規(guī)范，只要按合法的程序產(chǎn)生，報(bào)中國證監(jiān)會即為合法有效。中國證監(jiān)會有權(quán)行使審查權(quán)。作為法院，尤其是地方法院，在審查期貨交易所規(guī)則時應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。鑒于交易所規(guī)則的合法性涉及較強(qiáng)的專業(yè)性，且有關(guān)社會穩(wěn)定，建議應(yīng)由最高人民法院會同中國證監(jiān)會及期貨業(yè)內(nèi)專家共同組成權(quán)威性的專門機(jī)構(gòu)審查。
（三）期貨立法——對糾紛舉證責(zé)任的確認(rèn)
在對期貨交易所違規(guī)行為的訴訟中，必然涉及對交易所違規(guī)行為的舉證問題現(xiàn)有的期貨法律中，并未涉及對糾紛舉證責(zé)任的規(guī)定。僅在最高法院《關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會紀(jì)要》中規(guī)定：除“客戶主張經(jīng)紀(jì)公司未入市交易，經(jīng)紀(jì)公司否認(rèn)的，應(yīng)由經(jīng)紀(jì)公司負(fù)舉證責(zé)任”外，一般應(yīng)當(dāng)貫徹民事訴訟法第六十四條規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的原則。但，筆者認(rèn)為，我國期貨立法有必要確立期貨糾紛訴訟的特殊舉證責(zé)任。
讓我們針對前文所提及的兩種違規(guī)行為加以分析。行為之一具有十分明顯的隱蔽性。其隱蔽性在于它以合法的表現(xiàn)形式達(dá)到了不法的行為結(jié)果，而作為客戶在通過經(jīng)紀(jì)商進(jìn)行訴訟時，根本無法就交易所是否有縱容大戶造市的故意進(jìn)行舉證。同時，也無法就交易所在各類會議中發(fā)布的信息的真實(shí)性及可信度作出專業(yè)的認(rèn)定。從而無法舉證交易所對客戶損失是否負(fù)有直接責(zé)任。在研究行為之二時，我們發(fā)現(xiàn)，如要判斷指定倉庫的前述行為是否違法，將涉及兩個基本的行為要素的認(rèn)定：即定點(diǎn)倉庫的質(zhì)檢行為是否合法和是否存在與大戶勾結(jié)的嫌疑。顯然，要求原告對此舉證是不合理的。因?yàn)椋瑢η罢叩恼J(rèn)定須有相關(guān)的內(nèi)部憑證和質(zhì)檢記錄加以佐證，甚至需要重新聘請權(quán)威質(zhì)檢部門進(jìn)行鑒定。這對于處于弱勢地位的原告來說幾乎是不可能的。而對于后一種行為要素，由于“勾結(jié)”行為本身具有隱蔽性，除當(dāng)事人外，第三者很難了解其內(nèi)幕，因此原告也很難承擔(dān)舉證責(zé)任。可見，由于交易所違規(guī)行為本身具有專業(yè)性和隱蔽性的特點(diǎn)，加之在期貨交易中，信息來源均來自于經(jīng)紀(jì)公司和交易所，客戶根本無法掌握操作、執(zhí)行中的具體情況，更無法調(diào)取內(nèi)部資料。所以，在此類由交易所違規(guī)行為所導(dǎo)致的訴訟中，由被告舉證更符合公平原則。從公平的角度看，客戶相對于經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)，會員相對于交易所都處在弱勢地位，由弱勢方承擔(dān)舉證責(zé)任顯然是有失公允的。因而，筆者主張應(yīng)確立期貨糾紛的舉證責(zé)任倒置原則。
三、 結(jié) 語
期貨交易是一種特殊的商品交易，他具備回避風(fēng)險及價格發(fā)現(xiàn)功能，期貨市場的健康發(fā)展，有利于市場經(jīng)濟(jì)的繁榮和現(xiàn)貨市場的穩(wěn)定。期貨交易所是期貨交易的唯一場所，它的規(guī)范運(yùn)作是保障期貨交易順利完成的關(guān)鍵。期貨交易是一場永無止盡的戰(zhàn)爭，而戰(zhàn)爭的結(jié)果必定是有輸有贏。作為戰(zhàn)爭規(guī)則的執(zhí)行者——期貨交易所，只有站在公平，公正的立場上組織戰(zhàn)爭才能將損害減至最小。
●參考文獻(xiàn)
（一）法律法規(guī)
１．《期貨交易管理暫行條例》
２．《期貨所管理辦法》
３．《期貨從業(yè)人員資格管理辦法》
４．《期貨經(jīng)紀(jì)公司管理辦法》
５．《民法通則》
６．《中華人民共和國刑法》
７．《中華人民共和國合同法》
８．《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會紀(jì)要》
（二）專著
１．李明良著《期貨法》，人民法院出版社1999年12月版
２．黃永慶主編《期貨交易法律實(shí)務(wù)》，法律出版社1998年6月版
３．楊永清著《期貨交易法律制度研究》，法律出版社1998年5月版
４．文紅宇主編《中國期貨交易法律知識全書》，法律出版社1998年版
５．徐海燕著《英美代理法研究》，法律出版社2000年7月版
６．肖建國、肖建華著《委托 行紀(jì) 居間合同》，人民法院出版社2000年6月版
７．彭萬林主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年2月１６．
８．黃永慶主編《期貨交易糾紛案例評析》，法律出版社1998年6月
９．施光耀編《中國證券百科全書·金融衍生產(chǎn)品卷》，山西經(jīng)濟(jì)出版社2000年1月版
１０．王利明著《民商法研究》第四輯，法律出版社1999年版
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