[ 武志國 ]——(2010-7-31) / 已閱9475次
淺析商品房買賣當中屋面廣告權益歸屬的法律問題
武志國
一、屋頂和外墻面的權屬及處分
業主對住宅、經營性用房等房屋專有部分享有專有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。
屋頂和外墻面作為房屋的共有部位，業主對此享有共有和管理的權利，包括用于設置廣告位并收益的權利。
二、屋頂和外墻面廣告權益約定取得的分析
（一）約定的內容
由于屋頂和外墻面具有較大的廣告資源價值，房地產開發企業一般通過在商品房買賣合同或其補充協議約定取得外墻面的使用收益權。
約定的類似內容一般為：“屋頂、外墻面的使用權以及據此產生的收益權歸房地產開發企業所有；小區及其附著物廣告位收益歸房地產開發企業所有”等。
（二）約定的影響
雖然房地產開發企業取得屋頂和外墻面廣告權益能夠帶來相當的收益，但是也存在一定的負面影響：首先，前述約定會使待銷售的商品房增加了負擔，某種程度會降低其銷售的吸引力。其次，通過對屋頂和外墻面的使用、收益等簡單的歸屬約定并不能解決所有問題，即并不能保證房地產開發企業順利獲得收益，可能會發生業主主張相關約定存在效力瑕疵并要求返還收益，或發生業主拒交物業費等糾紛，最終導致房地產開發企業與第三方簽署的廣告位使用協議難以順利履行。
（三）約定的性質
以合同約定的方式取得房屋屋頂和外墻面使用權的行為，實際上是購房人將外墻面使用權、收益權轉讓的行為，本質上應是一種租賃關系，是債權安排，而不宜認定為權益保留，權益保留更容易被抵觸和否定。
（四）約定的效力
屋頂、外墻面雖為房屋天然共有不可分割的部分，但其收益權可以讓與，一般情況下，應當認定有關使用收益權的讓渡約定有效。 但是，上述廣告權益歸屬的約定在實踐中常面臨以下效力風險：
1、存在被認定為霸王條款而無效的風險
在中消協揭曉2005 年度十大不平等格式條款的評選結果中，商品房業主無墻面廣告權條款被列入其中 ，中消協對上述條款的認定具有相當的權威和影響，但這并非行政認定或司法認定。
《合同法》第四十條規定“……提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”。《合同法》第39 條第2 款規定：“格式條款是當事人為重復使用而預先擬訂，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”此條規定了格式條款的認定要件，包括預先制定、重復使用和未經磋商等要件。
2、存在被認定為顯失公平而予以撤銷或變更的風險
屋頂和外墻面都屬于房屋的有機組成部分，業主應享有這些部分所有權項下的完整的權能。房地產開發企業保留其使用收益權，可能被認定為不公平交易。
最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》（試行）第72條規定：“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。” 顯失公平的合同條款，并不導致合同條款的無效，屬于可變更、可撤銷范疇。目前司法實踐中認定顯失公平難有量化的標準，只能根據不同的案情、不同的經濟環境作個案認定。
3、存在被認定為效力待定的風險
外墻面、屋頂所有權為所在樓宇全體購房人共同所有，單一業主無權就業主共有權益部分做出特別約定。因此，房地產開發企業與全體業主簽署完畢相關的協議后或者取得全體業主的追認前，與業主單個簽訂的屋頂外墻廣告權條款屬于效力待定條款。
現實中，房地產開發企業與每一個業主作相同的約定，理論上應被視為與房地產開發企業全體業主之間做了有效約定或者取得了業主大會的同意。
（四）約定的完善
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