[ 徐巍 ]——(2002-10-6) / 已閱70209次
民事訴訟中的抗辯和否認
浙江萬盛律師事務所 徐巍
[摘要]證明責任分配是民事訴訟中的核心問題，一旦明確這一問題，就可以分清訴訟中雙方當事人就同一事實的不同主張是抗辯還是否認。國內理論界鮮有對抗辯和否認進行深入研究。本文試圖通過對抗辯和否認的定義和分析，澄清訴訟理論中一些極易混淆的概念，以利于司法公正化和程序化。本文中一些新穎的觀點可能尚未具備扎實的理論基礎，但至少為研究同類問題提供了新的思路。
[關鍵詞]證明責任 主張 反駁 抗辯 否認 反訴 反證
一、問題的提出
案例：某甲起訴某乙，要求某乙償還欠款1.5萬元。某甲提供某乙出具的一張2萬元欠條，并稱某乙還償還5000元，尚欠1.5萬元。某乙對借款這一事實沒有異議，但辯稱曾委托某甲將自己的一輛摩托車賣掉，某甲并未將賣車所得的價款1.8萬元交付給某乙,因此這1.8萬元是償還其所欠某甲1.5萬元債務的本金和利息的。某甲對收到某乙的賣車款1.8萬元沒有異議，但又稱這1.8萬元是某乙用于償還其欠某甲另一筆債務的，本案的1.5萬元某乙并未歸還，某甲對自己的這一主張并無證據證明。法院應如何作出判決？
本案的焦點在于是否可以認定被告摩托車出賣的價款1.8元屬于被告償還1.5萬元借款本金和利息。
一種觀點認為：無論是根據法律要件分類說還是待證事實分類說，被告應承擔主張1.5萬元本息被償還的證明責任，現被告對償還這一事實未達到“蓋然性占優勢”的證明標準，故應承擔相應的法律后果，法院應判其償還1.5萬元債務的本金和利息。[1]另一種觀點認為：原告必須證明原被告之間還存在另一筆債權債務關系，如果這一事實處于事實不清或真偽不明，則應由原告承擔不利后果，判決駁回原告的訴訟請求。[2]
筆者認為，上述問題的解決不在于采用何種證明責任分配學說加以解析，而在識別被告針對原告主張的反駁是抗辯還是否認、原告針對被告反駁的第二次主張是抗辯還是否認。只有弄清這兩個問題，才能正確運用證明責任分配理論對案件作出判決。
二、現行法和證明理論的困惑
我國《民事訴訟法》第64條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”理論界把該規定概括為“誰主張，誰舉證”，長期以來將其視為證明責任分配的原則。這種類似法諺的簡便易記的說法，已經被廣泛普遍地接受。
“誰主張，誰舉證”的核心在于訴訟當事人都負有證明責任。無論他是原告、被告還是第三人，誰主張一定的事實（包括肯定事實和否定事實），誰就有責任提供證據證明該事實。[3]（P. 190）
然而，隨著對證明理論研究的不斷深入，尤其是隨著大陸法系德、日等國的證明理論研究成果陸續被介紹到中國，越來越多的學者開始對“誰主張，誰舉證”提出質疑，認為從司法實際應用來看，該規定并不能解決實際問題。[4]（P. 143）
例如，在一起債務糾紛案件訴訟中，原告說被告借了其500元，而被告說沒有借，這時雙方當事人的說法都是主張。但是，當是否借了500元這一事實真偽不明時，法院不能判決雙方當事人都勝訴或都敗訴，只能判決主張債權成立的原告敗訴。這時，“誰主張，誰舉證”并不能正確指引判決結果，因為雙方從借貸事實的正、反兩面提出主張，按該原則雙方都承擔證明責任，這顯然是不可行的。因此，“誰主張，誰舉證”是經不起實踐考驗的。[5]（P. 230）
或許可以進一步辯解：在上例中，原告認為債權成立才是主張，而被告對這一事實的反對并沒有形成新的“主張”。[6]（P. 339） 這種辯解仍是無法解決下例中的問題。
原、被告雙方在離婚訴訟中就財產分割出現分歧，原告認為家中的電視機是共同財產，被告則認為該電視機是婚前由個人購買，屬個人財產，雙方均無法充分證明各自的主張成立。法院此時是否可以依“誰主張，誰舉證”原則判決？
答案顯然是否定的。因為法院無法判決該電視機既不是共同財產也不是個人財產，只能根據最高人民法院相關的司法解釋，應認定該電視機為夫妻共同財產。由此可見，當事人并不是對自己的任何主張都要承擔證明責任。因此，有學者建議從訴訟法中刪除“誰主張，誰舉證”的規定。[5]（P. 231）
事實上，針對一方當事人提出的主張，相對方當事人可以提出反駁（或者稱為反主張）。如何認識反駁的性質、如何對反駁分類以及反駁與證明責任有何種聯系，這些都是訴訟中關鍵問題，在理論界至今仍存在不少混亂。
我們將訴訟中的反駁分為兩類：一類是抗辯，另一類是否認。但也有學者認為訴訟中的抗辯包括被告人因為防御方法的一切主張，否認僅為抗辯之一。[7]（P. 28）
羅馬法對證明責任分配問題規定了兩大原則：一是“原告應負舉證責任”，二是“主張者負擔舉證的義務，否認者不負擔舉證的義務”。上述原則經中世紀寺院法的演變，成為“原告就其訴訟的事實進行舉證，被告就其抗辯的要件事實進行舉證”。[4]（P. 144-145） 在繼承并發展上述原則的基礎上，我們把反駁與證明責任密切加以聯系，將承擔證明責任的反駁稱為抗辯，將不承擔證明責任的反駁稱為否認，從而確立“抗辯者承擔證明責任，否認者不承擔證明責任”的原則。[5]（P. 233）
本文試圖探索區分抗辯和否認的價值所在。但首先將涉及證明理論的基本問題。由于學者對證明責任理論的認識尚不統一，筆者將從本人對證明基本問題的認識出發，嘗試對抗辯和否認作出統一、完整的解釋。這或許有助于消除目前關于這方面認識的混亂，避免今后還會出現“抗辯者只是否認本證本身的證明力，不必另行提出多個的事實”這樣不著邊際、混淆是非的觀點。[6]（P. 247） 筆者相信解決抗辯和否認問題。對司法實踐可以產生積極的影響。
三、證明責任和證明過程
（一）證明責任
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