[ 胡波 ]——(2010-11-12) / 已閱7400次
略論能動司法的原理
【正文】
在我國，“能動司法”因何得以實施、深入和發展？因為其具有正當性、合理性、合法性、科學性和可行性。本文從以下幾個方面入手分析能動司法的原理：
一、能動司法的現實訴求賦予其正當性
在我國移植的法律、司法制度中，司法的內容主要是：被動地受理案件、審判案件和執行案件。與多數國家一樣，司法的過程就是解決具體訴訟案件的過程，司法所能提供服務的領域和途徑極為狹窄。新時期的中國司法，應當積極回應國家、社會和群眾的需求，這些需求，既包括對司法的直接需求，即通過審理個案公平分配當事人的權利義務，更包括對司法的間接需求，即通過審判和相關司法活動影響其他上層建筑和反作用經濟基礎。為滿足直接的司法需求，人民法院可以在現有方法和措施的基礎上能動地有所作為，如：（參與）綜治維穩，聯動速調；指導取證，積極調查；巡回審理，注重調解等。為滿足間接的司法需求，人民法院可以能動地拓展審判服務領域，主要包括：一、人民法院通過法律適用,在遵循法律解釋規則的情況下,填補法律漏洞,細化、具體法律規定；二、人民法院通過行政審判,監督具體行政行為, 促進依法行政，參與社會治理,完成政治使命；第三、人民法院通過司法裁判,積極參與社會治理,引導公共政策的形成。①
二、能動司法的法理依據賦予其合理性
我國的法律和司法制度，既有一部分是對法律傳統的繼承和發展，也有相當一部分移植于大陸法系和英美法系，諸如意思自治、行政處罰、行政訴訟等。這些移植來的法律和司法制度，對于改變我國公權力過度干預私權利、司法權與行政權混同、行政權監督和約束缺位等方面，起到了立竿見影的作用，得益于這些法律和制度使得司法以消極的、被動的、克制的特征從行政管理中分離出來。執法與司法分別以自己的方式在各自的領域發揮不同的作用，一度令飽受公權凌駕的公民切身感受到法律保護其權益的強大力量，從人人自危轉變為人人為了福祉不懈奮斗，激發、解放了人民群眾的主觀能動性和創造性。從這一角度來看，司法的消極、被動和克制對我國改革開放的成功、各項事業成就的取得和人民生活的富裕起到了不容否定的作用。
但是，司法的消極、被動和克制不是司法永恒的主要方面。有觀點認為：從司法權本身的規律看,能動與被動是司法的一體兩面,司法的被動性更多地只是對司法的某個階段的程序要求,而不是對司法的整體價值判斷。②筆者贊同并將其拓展為：
司法體制的改革，必然包括對司法能動性和被動性的取舍，誰主誰輔，抑或不分主次，均取決于經濟基礎和政治方向，并以人民群眾的普遍訴求（社會心理）為導向。在社會心理普遍接受經濟秩序和政治秩序所安排的公平程度時，司法只須被動地提供居間裁判的服務就能基本滿足人民群眾對公平正義的訴求，法律秩序也在人民群眾可以接受的范圍之內，此時，被動司法無可厚非，能動司法可退居其次；相反，當社會心理普遍認為經濟秩序和政治秩序所安排的公平程度不可接受時，人民群眾將通過各種方式和途徑尋求可以接受的公平正義，而通過司法的救助來尋求法律秩序意義上的公平正義，無疑是溫和方式的首選。此時，如果司法仍然持被動態度，人民群眾的訴求將得不到滿足，將采取激烈、極端的救濟放方式，如：上訪、暴力的私力救濟和群體性暴力等。
以下事實可印證上述法理：2008年至2009年，我國的基尼系數已接近0.5,階層之間，收入最高的20%群體的收入是收入最低的20%群體的收入的33倍；黨和國家的多個重要文件均提及“人民的訴求”、“社會的轉型”等隱含重大社會問題的概念；社會也出現了“甕安”、“石首”、“孟連”等群體性事件，數量之多、規模之大、影響之廣“前所未有”③，人民群眾對一些訴訟案件的關注也空前熱烈，甚至試圖通過聲援、輿論等方式左右或改變司法結果。對物質利益、社會利益分配不公的不滿部分轉化為對司法現狀的不滿：2008年，對人民法院工作報告投反對票的全國人大代表人數創歷史新高。2008年，新任最高人民法院院長王勝俊同志在與珠海市中院法官座談時指出：社會和人民群眾的感覺是判決死刑的依據之一。許多法律界人士誤認為，王勝俊同志要求人民法院根據人民的意愿審理和判決案件。究其本意，這一提法是指：司法應當盡力滿足人民群眾的訴求。能動司法已經呼之欲出。此后，人民法院系統內部在“學習和實踐科學發展觀”的過程中，進行了“三個至上”、“人民法官為人民”等主題學習和實踐活動。這些活動是新時期人民法院解放思想的有效方法，卓有成效的是：全國各級人民法院在審判活動中發揮司法的能動性，掀起探索和實踐能動司法的高潮，實施了巡回審理、送法上門、聯動速調和清理執行積案等司法措施，百花爭艷，百家齊鳴。能動司法雖然尚處于探索實踐階段，但也取得了不菲的成績，比如：2009年，各級法院執結新收案件244.6萬件，標的額5760.1億元，同比分別上升9.9％和9.5％；共清理2007年以前積累的執行案件347.9萬件，執結各類積案340.7萬件，執結標的額約3430億元；④2009年，其他國家經濟普遍衰退，而我國經濟仍然以8%的速度增長，成為牽引世界走出經濟危機的最強勁動力；有的國家因經濟衰退引發社會騷亂和政治動蕩，而我國依然穩定團結……。這些成就的取得，除了得益于國家綜合的宏觀調控外，能動司法也作出了一定貢獻：人民法院不僅以傳統的工作方法有力地維護了法律秩序、社會秩序和經濟秩序，人民法官還深入企業和基層調研、服務，為許多企業走出困境提供力所能及的幫助，為保護勞動者的合法權益作出更多努力。
另外，法律具有政治職能，司法不可能脫離政治，也具有政治職能。在我國，司法的政治職能也要求司法發揮能動性。具體見最高人民法院院長王勝俊同志在江蘇法院調研并與人大代表、政協委員座談時的講話，⑤本文不作贅述。
三、能動司法的法律依據賦予其合法性
我國以下法律規范和規范性文件賦予了能動司法的合法性：
1.《中華人民共和國立法法》第十二條、第二十四條，《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》第九條、第三十二條，授予最高人民法院向全國人民代表大會及其常務委員會提出法律案和其他議案的權力。
2.《中華人民共和國立法法》第四十三條，授予最高人民法院向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求的權力。
3.依據《中華人民共和國立法法》第九十條，最高人民法院在認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸時，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求。
4．《中華人民共和國人民法院組織法》第三十三條，賦予最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋的職權。
5.《中華人民共和國引渡法》第四十七條，授權各省、自治區、直轄市高級人民法院向最高人民法院提出引渡意見書。
6.《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零三條和《中華人民共和國行政訴訟法》第六十五條，賦予各級人民法院在行使審判權的過程中發現行政機關或其他社會組織有違法行政、違法管理社會事業等公共管理問題時，向相應機關或單位作出司法建議的權力。
7.《中華人民共和國民事訴訟法》第八十五條、第二百零七條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第九十一條、《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十四條，以及《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》規定人民法院以各種能動、靈活的調解方式解決民事糾紛，使得調解貫穿于民事訴訟訴前至執行的始終。（執行程序中無“調解”之稱，代之以“執行和解”）
8.《中華人民共和國民事訴訟法》第121條，《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第七條，授權人民法院巡回審理案件和能動靈活地掌握答辯期限、舉證期限，以縮短訴訟周期。
9.《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條、第十七條，規定了人民法院依職權和依當事人申請調查取證的職責。
10.《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（四）、（五）、（七）項和《中華人民共和國合同法》第五十二條，授予人民法院在民事訴訟過程中發現“絕對無效民事行為”或“絕對無效合同”時，依職權主動宣告該行為或該合同無效的權力。
11.《中華人民共和國民法通則》第五十八條第三款和《中華人民共和國合同法》第五十九條，授予人民法院以下權力：在民事訴訟過程中發現民事違法行為，可采取訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得；依法罰款、拘留；民事違法財產收歸國家所有或返還集體、第三人。
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