[ 胡波 ]——(2010-11-16) / 已閱8322次
略論能動司法的方法、內容和制度
胡波
【正文】
在我國，“能動司法”作為一種司法理念和措施，尚處于實踐、探索階段，其是否已經制度化？筆者認為，我國各部門法及司法解釋的相關規定已經使其制度化。除人們耳熟能詳的“調解結案”、“巡回審理”等方法和措施外，尚有諸多“能動司法”的方法、措施和內容未被廣泛關注和實施。本文通過以下幾個方面對動司法的方法、內容和制度略作論述。
能動司法在我國現行法律中的法律依據和制度化體現
《中華人民共和國立法法》第十二條、第二十四條，《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》第九條、第三十二條，授予最高人民法院向全國人民代表大會及其常務委員會提出法律案和其他議案的權力；《中華人民共和國立法法》第四十三條，授予最高人民法院向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求的權力；依據《中華人民共和國立法法》第九十條，最高人民法院在認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸時，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求；《中華人民共和國人民法院組織法》第三十三條，賦予最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋的職權；《中華人民共和國引渡法》第四十七條，授權各省、自治區、直轄市高級人民法院向最高人民法院提出引渡意見書；《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零三條和《中華人民共和國行政訴訟法》第六十五條，賦予各級人民法院在行使審判權的過程中發現行政機關或其他社會組織有違法行政、違法管理社會事業等公共管理問題時，向相應機關或單位作出司法建議的權力；《中華人民共和國民事訴訟法》第八十五條、第二百零七條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第九十一條、《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十四條，以及《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》規定人民法院以各種能動、靈活的調解方式解決民事糾紛，使得調解貫穿于民事訴訟訴前至執行的始終（執行程序中無“調解”之稱，代之以“執行和解”）；《中華人民共和國民事訴訟法》第121條，《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第七條，授權人民法院巡回審理案件和能動靈活地掌握答辯期限、舉證期限，以縮短訴訟周期；《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條、第十七條，規定了人民法院依職權和依當事人申請調查取證的職責；《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（四）、（五）、（七）項和《中華人民共和國合同法》第五十二條，授予人民法院在民事訴訟過程中發現“絕對無效民事行為”或“絕對無效合同”時，依職權主動宣告該行為或該合同無效的權力；《中華人民共和國民法通則》第五十八條第三款和《中華人民共和國合同法》第五十九條，授予人民法院以下權力：在民事訴訟過程中發現民事違法行為，可采取訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得；依法罰款、拘留；民事違法財產收歸國家所有或返還集體、第三人。
……
從以上能動司法的現有法律（規范性）依據可以看出，我國的能動司法包括“程序能動”和“實體能動”。 人民法院以能動司法為理念，廣泛運用的方法，如：綜治維穩、聯動速調、指導取證、積極調查、巡回審理、注重調解、促成執行和解等，本文不作論述。
程序性能動司法的方法
一、釋明利害，適度提示
如侵權之訴與合同之訴競合時、主要證據不足時……人民法院應該主動告知當事人法律的具體規定或進行必要的風險提示，適度地向當事人釋明利害，以使其作出理性的選擇。即使當事人敗訴，因為經過法官解釋，其對案件結果的不滿和抵觸情緒將會得到部分紓解。
二、判后釋疑，消弭成見
由于法理與情理、法律與習慣有沖突之處和當事人的文化素質、法律知識低弱等原因，有的當事人對正確的裁判結果耿耿于懷，仍然堅持上訴、申訴，甚至無休止地上訪。通過判后釋疑可以在一定程度上消弭其成見。而且，在解釋中加強溝通，也有利于發現裁判的錯誤或瑕疵。
三、協助執行申請人查明被執行人的財產狀況和所在
我國的自然人、法人或其社會組織作為執行申請人，法律并未普遍賦予其“調查取證權”，卻要求其提供被執行人的財產狀況和所在。為照顧執行申請人調查能力不足的現狀，人民法院協助其查明被執行人的財產狀況和所在，有利于能動地減少、消除法律白條。
實體性能動司法的方法
一、司法解釋和法律解釋
司法解釋在我國具有重要的作用：在司法實務中，作為司法程序和判決的依據，與法律具有同等的效力；在立法時，眾多法律直接或間接采用了司法解釋的條文或延續了司法解釋的價值取向；承辦個案的法官初步運用法律解釋原則和方法處理個案中的法律空白，站在應然正義的高度給予當事人實質的正義，如判決支持“悼念權”等。據不完全統計，1949年至2009年，最高人民法院共發布司法解釋4300余件。①無論是基于普遍的法律適用問題還是具體個案的法律適用問題，最高人民法院和廣大人民法官皆可依據法律解釋原則，將司法解釋和法律解釋能動地運用于審判活動中。
二、提請解釋和審查
由于我國立法體系紛繁復雜、立法滯后和立法水平有限，已經施行的法律規范可能發生沖突或不明之處，導致人民法院裁判依據混亂。各級人民法院發現該類問題時，應當逐級上報最高人民法院，由最高人民法院匯總后，將具有普遍性和重要性的問題提請全國人民代表大會常務委員會作出解釋或審查決定。
三、積極調研，提出法律案和其他議案
為與經濟基礎相適應，上層建筑通過何種渠道方能快速作出反應？人民法院在能動司法中，積極向全國人民代表大會及其常務委員會提出法律案和其他議案即為渠道之一。提出法律案和其他議案既是人民法院的權力，更是人民法院的職責，人民法院應當切實履行好這一職責。人民法院是直接接觸矛盾糾紛的機關，當解決某類糾紛的法律依據已經滯后或無法律依據，不能適應社會的發展、滿足社會的合理訴求時，人民法院能夠最先知曉，并通過積極提出法律案的方式回應社會的需求，進而帶動政治活動和行政管理的一系列反應。最高人民法院可以制定法律案和其他議案的調研機制，由各級人民法院就司法過程中發現的社會熱點問題和立法的需求逐級上報并匯總于最高人民法院，為最高人民法院提出法律案提供依據。
四、積極作出司法建議
人民法院可以通過作出司法建議將審判活動中發現的公共管理違法行為或普遍存在的問題向相關公共管理機關、組織指出，以促進相應問題解決。司法建議可以擴大司法審判的效果：對公共管理行為進行更廣泛的監督，既促進公共管理水平提高，又間接影響公共政策制定。目前，司法建議并未充分發揮其應有的作用，主要原因是：司法建議對制作主體和接受主體都不具有強制性。法律既沒有規定收到司法建議的機關或組織不作改正的法律后果，人民法院作出司法建議也不具有職責的性質，可以選擇是否作出，有較大的隨意性。作為能動司法的重要內容之一，司法建議制度應當進一步完善，法律應當賦予其強制性和必行性，使司法建議在能動司法中發揮更加積極和廣泛的作用。
五、依職權審查絕對無效合同（或無效民事行為），主動宣告其無效
民事權利的取得和處分遵循意思自治原則，但具有民事違法情形時，所有社會成員均可啟動“宣告合同（或民事行為）無效”的程序。人民法院在審理案件的過程中，對屬于《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（四）、（五）、（七）項和《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同（或民事行為），更應當依職權審查，并主動宣告其無效。
六、對嚴重的民事違法行為，給予民事制裁
長期以來，我國各級人民法院制裁民事違法行為人的案例甚少，《中華人民共和國民法通則》第五十八條第三款和《中華人民共和國合同法》第五十九條之規定形同虛設。面對社會誠信衰落和公民道德觀念淡化的現實，為了最大程度地發揮民法的評價、教育和指引功能，對嚴重違反民事法律的當事人，人民法院不僅應當判令其承擔民事責任，還必須能動地對其進行民事制裁。
七、為我國公民、企業在涉外民、商事訴訟和仲裁中提供法律依據，為消除外國對華貿易壁壘提供智力支持
改革開放以來，我國與其他國家之間的民間交往日益頻繁，企業參與世界貿易的規模和程度空前，貿易摩擦層出不窮，涉外訴訟案件劇增。在涉外民商事訴訟、仲裁和反傾銷、反補貼的過程中，涉及數國法律，甚至國際私法、國際經濟法，公民、法人或其他社會組織需要大量的法律服務。而我國涉外律師所能提供的服務數量和水平有限，不能充分滿足需要，導致非正常敗訴的情形屢見不鮮。為此，我國法院可以依托所具備的資源和智力為他們提供法律依據和智力支持。
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