[ 馬東曉 ]——(2002-12-30) / 已閱29498次
知識產權訴訟中的專業鑒定
北京金誠律師事務所
馬東曉 律師
在民事訴訟中，鑒定就是運用專門知識對某些專門性問題進行的鑒別和判斷活動。民事訴訟中的鑒定，通常有醫學鑒定、文書鑒定、會計鑒定、技術鑒定、產品質量鑒定、行為能力鑒定等等。1
知識產權訴訟與普通民事訴訟一樣，也會遇到一些常見的鑒定問題，但更多的是一些科學技術、文學藝術等專業領域中鑒定問題。由于知識產權的特點，這些專業領域的訴訟爭點往往與高度專門化知識相關，甚至涉及最尖端的現代科技知識。對于這一類糾紛，通常無法用一般的常識作出判斷，法官不得不依賴相關領域的專家協助進行鑒定，再根據鑒定結論作出事實認定。在目前我國的知識產權訴訟實踐中，有普通民事訴訟常見中的鑒定問題如文書鑒定問題2，也有知識產權特有的鑒定問題如專利、技術秘密案件中對所涉及的產品、工藝、配方成份等科技問題的鑒定，以及對著作權、軟件侵權案中涉及的創作內容是否抄襲的鑒定。如北京市第一中級人民法院曾在一起著作權人指控侵權人抄襲其文字作品的案件中，委托專家對兩部作品作了比較鑒定。從而認定了侵權人抄襲的比例3。
這些知識產權訴訟特有的鑒定，實踐中的稱謂并不統一。有的稱之為技術鑒定或科學技術鑒定4、有的稱之為科技知識鑒定5，最高人民法院的文件中稱之為專業鑒定6。筆者認為，我國知識產權訴訟鑒定的含義和范圍不僅僅指技術鑒定，還包括如上例中的作品鑒定等。因此，使用專業鑒定一詞來定義更準確一些。
（一） 我國當前知識產權訴訟鑒定的現狀
由于我國的民事訴訟立法和證據立法滯后，雖然在民事訴訟法中規定了鑒定結論這種證據形式，但與之相配套的鑒定制度卻至今未能建立。使得在知識產權訴訟中大量出現的鑒定工作在目前的鑒定體制下暴露出諸多問題。具體表現在：7
1、委托鑒定機構繁雜。
2、委托鑒定的事項范圍不統一。
3、鑒定結論稱謂不規范。
4、鑒定人員水平不齊。
5、鑒定依據不明確。
6、鑒定規則制度不完備。
這些問題的出現，對知識產權訴訟造成了許多不利影響。
其一，增加了當事人的訴訟負擔。知識產權訴訟制度本身具有很強的專業性，專業鑒定無規范、無程序、無標準以及重復鑒定、多次鑒定的現狀，拖延了訴訟審理時間，增加了訴訟費用，提高了當事人的訴訟成本。
其二，造成了審判權讓渡。理論上對專業鑒定的法律性質沒有明確，實踐中造成認識上的混亂。一些法官出于對法定鑒定機構及其行政級別，或者對權威專家的盲目信任，習慣性地將鑒定結論視為一種優于其他證據的形式，不經實質審查判斷，無條件地將鑒定結論作為審判的依據。也有一些鑒定機構不能分清職責，在鑒定結論中甚至作出司法認定。
其三，孳生了新的司法腐敗。一方面，專業鑒定的混亂給少部分司法人員提供了暗箱操作的機會；另一方面，有些鑒定機構拜金主義思想嚴重，出具模棱兩可，甚至虛假的鑒定結論。敗壞了司法的公正和權威。
對于知識產權訴訟中的專業鑒定的上述現狀，最高人民法院也曾以會議紀要形式提出指導意見，該紀要規定：8
1、 人民法院可以根據審理案件的實際需要，決定是否進行專業鑒定。
2、 如果沒有法定鑒定部門，可以由當事人自行協商選擇鑒定部門進行鑒定；協商不成的，人民法院根據需要可以指定有一定權威的專業組織為鑒定部門，也可以委托國家科學技術部或各省（自治區、直轄市）主管部門組織專家進行鑒定，但不應委托國家知識產權局、國家工商行政管理局商標局、國家版權局進行專業鑒定。
3、 鑒定部門和鑒定人應當鑒定專業技術問題，對所提交鑒定的事實問題發表意見。
4、 人民法院應當就當事人爭議的專業技術事實，向鑒定部門提出明確的鑒定事項和鑒定要求；應當將當事人提供的與鑒定事項有關的全部證據、材料提交給鑒定部門；當事人提交并要求保密的材料，鑒定部門和鑒定人負有保密義務。人民法院應當向當事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當事人有權對鑒定部門提出異議，也有權要求鑒定人回避。
5、 當事人有權就鑒定項目的有關問題向鑒定部門和鑒定人提出自己的意見，鑒定部門和鑒定人應當認真研究答復。
6、 人民法院應當監督鑒定部門和鑒定人在科學、保密、不受任何組織或者個人干預的情況下作出專業鑒定結論。
7、 鑒定部門和鑒定人應當將鑒定結論以及作出結論的事實依據和理由、意見以書面形式提交給人民法院。鑒定結論應當經過當事人質證后決定是否采信；當事人有權要求鑒定人出庭接受質詢。未經當事人質證的鑒定結論不能采信。
另外，各地法院也針對專業鑒定問題作出規定，指導本地區的司法實踐。其中比較完備的是上海市高級人民法院在《關于進一步加強知識產權審判工作若干問題的意見》（1997年2月26日）所作的規定。9
除鑒定之外，在知識產權訴訟中還有另一種運用專門知識對專門性問題進行判斷的活動，即專業咨詢。由于知識產權訴訟具有專業性強，涉及的技術領域廣泛等特點，往往使案件的審理難度增加。因此，“為解決這一困難，在目前的司法實踐中，對上述科技知識的認知和確定經常會使用鑒定和咨詢兩種辦法10”。
筆者認為，在知識產權訴訟中的確存在法官需向專家進行咨詢的情況。其中既有進行技術咨詢的情況，也有進行專業法律咨詢的情況。而聘請專家作為人民陪審員，使咨詢專家也受到一系列庭審規則的制約，如回避制度、合議制度等等，既符合正當程序原則，也可以符合程序地解決法官對專門問題的認知能力不足的情況，值得提倡。但專家參與咨詢，無論是技術咨詢還是專業法律咨詢，往往都是非書面，也是不通知當事人的，是法官在開庭和合議之外進行的。這種做法剝奪了當事人聽審和申辯的權利。它既無法保證咨詢專家有無利害關系，又無法使專家對咨詢結果承擔責任，將裁判結論建立在沒有參加庭審，沒有經過質證和辯論，不承擔相應后果的所謂專家意見之上，這對當事人是極不公平的。違背了訴訟的正當程序要求，也違背了我國民事訴訟法的法定證據原則和辯論原則，是不應當提倡的。
（二） 專業鑒定的比較研究
1、法國的鑒定人名冊制度
由于法國民事訴訟法中采用“書面證據優先原則”，而且法國民事訴訟中存在預審制度，作出判決的法官并不直接進行證據調查。所以，法國在訴訟傳統上就經常采用鑒定手段進行事實認定。因此，日本有學者認為：法國民事訴訟中鑒定人在事實認定和糾紛處理過程中扮演的重要角色是無可置疑的。11
在法國，鑒定是由當事人申請或由法官依職權而采取的。最高法院辦公廳每年制作全國性鑒定人名冊，各上訴法院也可按不同專業作成鑒定人名單，公布所列的自然人和法人作為鑒定人，法院通常從中指定具體訴訟中的鑒定人。鑒定人登入名冊或被刪除的程序由行政規章予以規定。鑒定人在程序上通常是借助調查，形成書面意見結論后提交法院，該意見結論在訴訟上即可構成案件記錄的內容之一，由雙方當事人在庭審過程中進行質疑、辯論，然后由法院根據情況作出判決12。
根據巴黎法院律師，國際保護工業產權協會名譽主席保爾·馬特里的論述：在工業產權案件中可能采用的預審措施有調查或專家鑒定兩種方式，而實際上有關工業產權的案件很少采用調查的辦法。當法庭決定采用專家鑒定時，法庭用判決指定一位專家并規定該專家的任務。專家研究遇到的問題，然后向法庭提交書面鑒定報告。雙方律師可以就該報告到法庭交換文書并進行辯論。值得注意的是，在發明專利案件中，法庭也常常不采用專家鑒定進行審理，而是采取雙方以專利顧問輔助專門的律師進行辯論的方式，由專利顧問對專業性問題進行十分詳盡的解釋13。
2、德國的官方鑒定人制度
在德國，法理上將鑒定人看作法官的助手，以補充法官的認知能力。因此德國要求鑒定人必須完全中立于雙方當事人。同時，當事人也可以依法律規定像要求法官回避一樣申請鑒定人回避。
原則上鑒定應當事人的要求而進行，但法院依職權也有可能采用。根據法律，一旦決定采用鑒定，（法院）即要求雙方當事人各自提出鑒定人的候補名單，如果雙方當事人都提出要求某位專家作為鑒定人，則法院必須受此要求的拘束。但是，審判實踐中往往采取的并不是這一方法，而一般是由法院自身主動指定鑒定人。14
在聯邦的許多州，法律規定法官有權指定鑒定人，這種鑒定人稱之為“官方鑒定人”，倘若無特別情況，一般應首先使用官方鑒定人。這種鑒定人被視為執行準司法職務。法官有權根據內心確信而對該鑒定人的鑒定結論進行價值評估，但其自由心證的過程不受該鑒定結論的約束。15鑒定人通常應提出書面意見。法院在收到鑒定結論后，應將它發給各方當事人，當事人可以作出書面評論。在必要時，鑒定人應對此評論作出答復。法院也可依職權要求鑒定人進一步闡明其看法。16作為對抗措施，任何一方當事人也可以提出已方鑒定人的鑒定意見，從而質疑官方鑒定人的鑒定意見。如遇此情形，法院應通過庭審來詢問官方鑒定人以及當事人選聘的鑒定人，決定是否重新鑒定，或再指定第三鑒定人進行鑒定。但大多數情況下，雙方當事人對官方鑒定人的意見是沒有爭議的。
在“轎車用安全帶”（德國專利1228954號）專利訴訟案件中，我們可以了解德國專利侵權訴訟中的官方鑒定及其例外情況。該案中，原告在地區法院起訴被告侵犯1228954號專利，被告向聯邦專利法院提出專利無效訴訟，該無效訴訟經審理后被駁回。同時，在地區法院的侵權訴訟中被告也兩審敗訴。后被告向聯邦最高法院上訴，要求撤銷聯邦專利法院維持專利權有效的判決、撤銷地區上訴法院的侵權判決。聯邦最高法院在審理時，指定了（官方）專家對該專利的創造性進行鑒定。雖然，聯邦最高法院指定的專家認為原告的專利不具備專利法所要求的創造性，但聯邦最高法院認為該鑒定中關于專利缺乏創造性的問題還沒得到證明。而同時，專利權人也向法庭提交了另一份（己方）專家的意見。在這個意見中，由汽車安全帶領域中的一個專家詳細分析了在撤銷該專利的起訴中所使用的各種設計，說明了已有技術情況，對這些不同設計的利弊作了解釋，并在新穎性、技術先進性和創造性方面與專利進行了比較，最后，最高法院認為這個專家的意見比本院指定的（官方）專家所準備的意見更有說服性，從而駁回了上訴人要求撤銷該專利的上訴。17
3、美國的專家證人制度
與大陸法系國家不同，美國實行對抗式的訴訟構造。在鑒定人的選任上，雖然《聯邦證據規則》規定法官有權指定專家，但實踐中主要是由當事人委托。鑒定人被作為廣義的證人予以看待，一般由當事人選定。當事人花費金錢挑選對自己有利的鑒定人，由當事人帶上法庭，像對待一般證人那樣對其進行主詢問和交叉詢問18，故鑒定人被稱作專家證人（expert witness）。
根據美國《聯邦證據規則》第702條規定：“如果科學、技術或其他專業知識將有助于事實審判者理解證據或確定爭議事實，憑其知識、技能、經驗、訓練或教育夠格為專家的證人可以用意見或其他的方式作證。”19但，與證人不同的是，證人必須陳述他曾經察覺到的事實（fact），而專家可以表示意見（opinion）。專家證人所具有知識、技能、經驗或訓練，或來自經驗或者來自所受教育或者來自這兩者。因此，他對某一問題的發言能力往往是以傳聞為依據。20當事人選定的這些專家證人，許多情況下與代理律師合為一體置于同一當事人陣營而與對方對抗，故在美國經常發生所謂的“鑒定大戰”。21
在Tracor Vs Hewlett-Packard一案中，原告Tracor公司擁有一項氣相色譜檢測器的專利，被告Hewlett-Packard公司未經許可生產、銷售了該專利產品。在訴訟中，原告使用了6位證人出庭作證。其中除2位對待證事實有親歷性外，其余都是相關專家。而被告僅準備了2位證人，也全都是相關領域專家。這些證人在法庭上，面對法官接受雙方律師的詢問，將所涉及的專業性問題爭辯清楚。22
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