[ 馬東曉 ]——(2002-12-30) / 已閱29554次
在另外一個涉及一種血液氧化器的專利侵權案中（Shine Vs Benson），原告Shine公司的證人是該專利的發明人，而被告Benson公司的證人是一名著名醫生，該醫生是在美國被廣泛使用的血液氧化器教科書的作者，被告在訴訟中作了專利無效抗辯和不侵權抗辯，而全部的抗辯理由都是在被告律師對專利發明人和該醫生的詢問中完成的。23
縱上所述，從法、德兩國的鑒定人制度和美國的專家證人制度及其鑒定結論的證據規則可以看出，大陸法系和英美法系對鑒定結論在證據法領域中分別采取了職權探知主義和辯論主義的模式。而從法國和德國的司法實踐看，職權探知主義有向辯論主義靠攏的趨勢。
（三） 專業鑒定的性質探析
知識產權訴訟中專業鑒定現狀的無序和混亂，并非知識產權訴訟所獨有，只是由于知識產權訴訟較普通民事訴訟更多地采用專業鑒定，才使此問題凸現。反觀整個民事訴訟，專業鑒定問題早已暴露出其制度上的弊端。在90年代初期曾轟動一時的邱滿囤訴汪誠信等名譽侵權案中，一審和二審先后共有十一家鑒定機構出具了鑒定報告，鑒定結論不盡一致，甚至對立，最后竟使法院無所適從24。
造成上述現象的原因，表面看是因為缺乏相關的制度設計，但根源卻在于理論上對鑒定在民事證據制度中的性質認識不清。這一理論上的模糊認識，直接導致鑒定究竟應由誰來主持，法定鑒定結論的性質是什么，鑒定的主體及其資格和責任等根本問題無從設計。
在證據法理論上，對鑒定在民事證據制度中的性質的認識歸納起來有三種觀點：
第一，將鑒定視為證據方法。如美國在辯論主義原則下將鑒定人作為廣義的證人，將專家證言作為意見證據，適用于證據規則。
第二，將鑒定視為法院的輔助調查手段。在證據調查嚴格的職權探知主義原則下，專家被視為法院的輔助人員，在法官的指導下進行工作。鑒定結論是法定結論，具有強制性、排他性和權威性。
第三，將鑒定視為法院的調查手段，但同時又將其視為證據方法。如德國雖有法院指定的“官方鑒定人”，但法官對事實的認定仍然堅持自由心證，而不受鑒定人意見的束縛和限制。同時，從立法和司法上又通過程序設計使鑒定結論能夠接受當事人及其律師的質疑。
從我國的民事訴訟法看，第72條和第64、66條的規定，似乎既將鑒定作為法院的輔助調查手段，又使鑒定結論具有證據方法的屬性。但是，由于在證據法學理論上采取職權探知主義原則，在立法上強調法官主動調查證據，忽視當事人的舉證責任，使得法官不愿意將依職權指定而得出的法定鑒定結論進行質證；同時法律又沒有規定當事人可自行委托鑒定，實踐中法官也排斥當事人自行委托鑒定，進而更限制了對法定鑒定結論的質疑，減弱甚至放棄對法定鑒定結論的心證，削弱了鑒定結論作為證據方法的功能。
以鑒定人的回避為例，雖然我國民事訴訟法規定應當回避的情形適用于鑒定人。但根據民事訴訟法第72條規定，法院對認為需要鑒定的專門性問題應“交由”或“指定”鑒定部門鑒定，鑒定部門接到鑒定請求后安排哪個專家進行鑒定，法院既不知道也無權干預，結果是法官不知道誰在從事鑒定，也不知道其人的知識水平、經驗、技能、資格及社會關系。對此，當事人更無從知曉，這讓當事人如何行使申請回避的權利？25此時，當事人再希望對鑒定結論進行質疑已成奢望。
筆者認為，考慮到大陸法系國家的法律傳統，我國在鑒定的證據屬性上應當借鑒德國的做法。即在理論上，一方面把鑒定作為法院調查的手段，另一方面把鑒定結論作為普通證據看待，接受質證。在制度設計上，應當允許公鑒定（法院指定鑒定）和私鑒定（當事人自行鑒定）并存甚至對抗。這樣，既保持了公鑒定作為法官查清案件事實的輔助手段，又確立了私鑒定從不同側面對案件事實的反映，強調了鑒定結論的證據方法屬性。而在訴訟實踐中，法官應當對公鑒定和私鑒定一視同仁，使專家面對專家、科學面對科學，平等地在法庭上展示自己的專業觀點，使真理越辯越明。
（四） 完善我國知識產權專業鑒定制度的思考
改變和完善我國現行的專業鑒定現狀已毋庸置疑，構建何種新的鑒定制度尚需討論。筆者認為，可將知識產權訴訟中的專業鑒定分為兩種。一、基于專門機構的儀器、設備或基于行業規則、準則而對專業性問題進行檢驗、測算作出的客觀性鑒定結論；二、基于學識、經驗而對專業性問題進行分析、判斷、解釋、說明所作出的主觀性鑒定結論。像知識產權訴訟中，涉及訴訟事實爭議焦點的專業性問題，大多屬于可以依設備、儀器或規則進行檢驗后得出的客觀性鑒定結論，而一些需要依據知識產權實體法對訟爭專業問題進行判斷得出的結論，往往屬于主觀性鑒定結論。實踐中，法官應當把所有涉及到的專業鑒定問題歸入這兩種類型，將鑒定結論作為訴訟證據看待，尤其對于主觀性鑒定結論，更應遵循相應的證據規則，避免非正式地向專家咨詢，違背程序公正原則。
按照以上劃分，客觀性專業鑒定的鑒定內容一般有：1、確定產品的成分，組份及其含量或比例；2、分析材料的物理化學性質；3、測定產品的性能指標；4、確定相關的統計、財務數據；5、檢索專利是否具有新穎性；6、某些普通專業標準下的比較鑒定等。客觀性專業鑒定結果是客觀的權威性意見，只要鑒定人的選任符合正當程序，當事人對鑒定結果一般不會有異議，法院可以經過質證后直接以此作為判案的依據，但在委托鑒定時，應注意委托的范圍和內容一要明確，二要由當事人確認，以保證鑒定的效果，避免當事人反悔。
主觀性專業鑒定的鑒定內容主要有：1、發明創造是否具備專利法所要求的創造性；2、被控侵權物與當事人的專利權、商標權是否相同（等同或者近似）；3、方法專利或技術秘密是否具有實用性；4、商業秘密是否在本領域不公知；5、基于經驗對相似性的比較鑒定等。主觀性鑒定結論與客觀性鑒定結論不同，鑒定主體主要是自然人，鑒定結論是以鑒定人的學識、經驗，對法律和本專業領域的理解為基礎，對受托鑒定事項作出的解釋、說明、分析、判斷。由于鑒定人之間的個體差異，鑒定人易受社會各種因素的影響。因此，主觀性鑒定結論容易被對其不利的一方當事人提出異議，法院在對此類證據采納時尤應注意，不宜直接確認其結論性的效力，不宜直接作為判案依據。而應允許當事人自行委托鑒定（私鑒定），提出己方鑒定人的意見。
對于專業鑒定問題的規范涉及兩個方面。一是完善鑒定結論的證據規則；一是建立鑒定結論的產生規則。前者是證據制度的一部分，體現于訴訟中律師對鑒定結論的運用和法官對鑒定結論的采信；后者即通常所稱的狹義的鑒定人管理制度，它體現在鑒定人或鑒定機構的自律和監管之中。
在我國現行的證據法框架下，明確鑒定既是法院調查的手段，又是當事人的證據方法的屬性，進而確立法院指定鑒定（公鑒定）和當事人自行委托鑒定（私鑒定）并存的制度，并完善相關的證據規則，是規范鑒定結論問題的前提和基礎。在理論上、認識上明確鑒定的性質以后，筆者認為通過以下步驟可逐步完善知識產權訴訟中的專業鑒定制度的建設。
首先，對于客觀性的專業問題，可按規定進行公鑒定（即委托鑒定或指定鑒定），并在庭審中進行質證后采納；對部分主觀性的專業問題，可以進行私鑒定（即自行委托鑒定制度），通過開庭陳述和辯論后（即專家證人制度）由法官認定。
其次，在立法上摒棄法定鑒定的做法，明確自然人的鑒定資格，撤銷官方的鑒定機構。鑒定機構是社會中介服務機構，而鑒定結論的生命力就在于其中立性和權威性。因此，鑒定機構首先要獨立于司法機關，獨立于行政機關，只有這樣才能保證其中立性。鑒定結論的權威性是在公正和信譽的基礎上建立起來的，鑒定機構的身份和性質不會保證其結論的權威性反而會影響其公正。不在立法上明確自然人的鑒定資格，就不能保證當事人申請回避的權利，也不能明確出具鑒定結論者的法律責任。
再次，應當建立鑒定人協會或行會，實行行業自律，初期可由司法行政機關作為行業監管機關，賦于其建設、考核、發展、淘汰鑒定人和鑒定機構的職能，將來發展成為完全獨立的社會中介機構。只有這樣，才能有利于當事人訴訟、方便法院的審判。
最后，鑒定人或鑒定機構應當確立行業規范，建立相應的鑒定規則和鑒定程序。同時設定鑒定人的資格標準以保證鑒定人的能力和水平；明確鑒定的范圍和內容，不應鑒定的內容不能鑒定。另外，還要確立鑒定的工作原則，如獨立性原則、保密原則、回避原則等；完善鑒定工作程序，保證鑒定結果公正；同時還要建立鑒定人的責任制度，對由于鑒定人在鑒定過程中給當事人造成的損害，鑒定人應承擔賠償責任。
鑒定問題是證據法學中爭議較大的問題，也是我國訴訟制度中的薄弱環節。在刑事訴訟和民事訴訟領域都有許多專家、學者進行研究，筆者不惴淺陋，試圖對知識產權訴訟中的鑒定問題作一淺析，與知識產權領域的同行切磋。
1 柴發邦主編《民事訴訟法學新編》法律出版社 第215頁。
2 參閱《高鈣素骨粉制造工藝專利案》載北京市高級人民法院知識產權審判庭編《北京知識產權審判案例研究》第390頁。
3 參閱《新現代漢語詞典著作權案》載北京市高級人民法院知識產權審判庭編《北京知識產權審判案例研究》第16頁。
4 參見《科技與法律季刊》1999年第3期。該季刊中登載了謝冠斌、程永順和田錫平等人的多篇關于知識產權鑒定的論文。
5 陳敏《論知識產權訴訟中科技知識的鑒定》載《法律適用》2000年第2期。
6《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》法[1998]65號。
7 詳見程永順《技術鑒定--知識產權保護中亟待研究的新課題》載《科技與法律季刊》 1999年第3期。
8《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》法[1998]65號。
9 詳見《最新知識產權司法文件精選》（一）最高人民法院知識產權審判庭編 中國標準出版社 第452頁。
10 陳敏《論知識產權訴訟中科技知識的鑒定》載《法律適用》2000年第2期。
11 參見[日]谷口安平《程序的正義與訴訟》中國政法大學出版社 第261-264頁。
12 畢玉謙著《民事證據法判例實務研究》法律出版社 第232頁。
13 詳見[法]保爾·馬特里《法國司法制度結構和法國法院中的侵權訴訟》載最高人民法院經濟審判庭編印《工業產權司法問題講座》（1984.8）。
14 [日]谷口安平《程序正義與訴訟》中國政法大學出版社 第258頁。
15 畢玉謙著《民事證據法判例實務研究》法律出版社 第244-245頁。
16 湯維建《兩大法系民事訴訟制度比較研究》載《訴訟法論叢》第1卷，第405頁。
17 ［德］烏爾里希·克里格爾《一件專利侵權案件的研究》載最高人民法院經濟審判庭編印《工業產權司法問題講座》（1984.8）。
18 沈達明編著《英美證據法》中信出版社 第90頁。
19 白綠鉉 卞建林譯《 美國聯邦民事訴訟規則 證據規則》中國法制出版社 第226頁。
20 沈達明編著《英美證據法》中信出版社 第252頁。
21 [日]谷口安平《程序正義與訴訟》中國政法大學出版社 第265頁。
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