[ 徐勇 ]——(2011-3-28) / 已閱18005次
另外，教育部、財政部在《中等職業學校學生實習管理辦法》中對實習生的權利義務也做了一些規定，如“不得安排學生每天頂崗實習超過8小時”、“實習單位應向實習學生支付合理的實習報酬。學校和實習單位不得扣發或拖欠學生的實習報酬”、“建立學校、實習單位和學生家長經常性的學生實習信息通報制度。學生到實習單位頂崗實習前，學校、實習單位和學生本人或家長應當簽訂書面協議，明確各方的責任、權利和義務……”、“學校和實習單位應當加強對實習學生的實習勞動安全教育，增強學生安全意識，提高其自我防護能力；要為實習學生購買意外傷害保險等相關保險，具體事宜由學校和實習單位協商辦理。實習期間學生人身傷害事故的賠償，依據《學生傷害事故處理辦法》和有關法律法規處理”。從該辦法中也可以看出，教育部及財務部也間接否認了在校實習生與實習單位之間的勞動關系，且明確規定在校實習生在實習期間發生人身傷害時按《學生傷害事故處理辦法》等處理，從而排除了適用或參照《工傷保險條例》的可能。
因此，從我國司法實踐來看，更多的傾向于“在校生實習不是法律意義上的就業，不受勞動法調整”。若按該觀點，自然也就不存在獲得加班費及享受工傷待遇一說。不過，也有一部分省份規定在校實習生發生工傷時，實習單位應該參照《工傷保險條例》的標準給予一次性補償。
但筆者并不認同上述觀點。根據《立法法》第六十四條“地方性法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；（二）屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項。”、第七十三條“省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。地方政府規章可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；（二）屬于本行政區域的具體行政管理事項。”之規定，地方性法規及規章只能制定屬于地方性事務以及為執行法律、行政法規的規定而進行具體性規定的事項。而勞動權屬于全體有勞動能力的公民的一項基本權利，顯然不具有地方性。根據《立法法》的規定，地方性法規及規章無權對原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）第12條規定“在校生利用業余時間勤工助學不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”作擴大解釋，更無權剝奪在校實習生在發生工傷時所應享受的工傷待遇資格。本案例中涉及的該1200多名實習生所在的學校及實習單位并未制定所謂的實習計劃，也沒有按照實習計劃為實習生提供指導或教學，而是干著與所學專業幾乎不相符的工作，無論是工作時間、工作種類以及勞動程度上與正式職工均無差異。況且，如前所述，在校實習生并未包含在不受勞動法調整的范圍內。因此，筆者認為:本案例中的1200多名在校實習生與實習單位之間存在《勞動法》意義上的“事實勞動關系”，當然可以依據勞動法等相關法律法規之規定要求支付加班工資及在因工受傷后享受工傷待遇。
維權建議：
基于在司法實踐中傾向于：在校實習生實習不屬于勞動法意義上的就業，與實習單位未建立勞動關系，不受勞動法調整。因此筆者對實習生維權提出以下建議：
1、應簽署一份比較完善的實習協議。在實習協議中對實習報酬、工作時間、加班報酬、實習過程中發生傷亡的處理及人身意外保險的投保、以及未依約支付實習報酬的違約責任、發生糾紛后的處理等進行明確約定。
2、對于實習單位在實習過程中嚴重侵犯實習生的行為可以向當地勞動部門舉報。
3、在司法實踐中，對于取得畢業證后的實習期視為就業，受勞動法保護。
4、熟悉當地勞動法規，了解當地對實習生實習的保護及發生工傷后的處理；或在出現工傷后咨詢律師，有利于問題的解決。
5、遵守相關操作規程，避免違規操作而帶來不必要的人員傷亡。
6、在勞動部門不認定為工傷時，可以提起民事侵權賠償訴訟，按照一般民事侵權案件處理。
北京市博顥律師事務所 徐勇律師
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