[ 戚謙 ]——(2011-4-9) / 已閱18186次
最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規(guī)定，有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”。
3、保密措施：權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施。
最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規(guī)定，權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“保密措施”。
人民法院應(yīng)當根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權(quán)利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當認定權(quán)利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；
（二）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；
（三）在涉密信息的載體上標有保密標志；
（四）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；
（五）簽訂保密協(xié)議；
（六）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；
（七）確保信息秘密的其他合理措施。
權(quán)利人主觀上將信息作為秘密保護，并在實際中采取了具體的保密措施。例如，在勞動合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、購銷合同中設(shè)立了保密條款；讓員工和貿(mào)易伙伴承擔保密義務(wù)；在單位內(nèi)部制定商業(yè)秘密管理規(guī)定，規(guī)定商業(yè)秘密的使用、保管和銷毀方法；對外單位參觀人員實行登記、采取限制措施等。
合理的保密措施，是商業(yè)秘密構(gòu)成要件之一。盡管目前司法實踐在認定商業(yè)秘密是否構(gòu)成時，對保密措施的要求并不苛刻，甚至從默示義務(wù)的角度去諒解那些沒有采取必要措施的取利人，但是從商業(yè)秘密管理角度出發(fā)，保密措施仍然是商業(yè)秘密管理和保護的最重要的方法。
國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》（1997）企事業(yè)單位應(yīng)當對本單位擁有的技術(shù)秘密采取合法、有效的保密措施，并使這些措施有針對性地適用于科技成果的完成人、與因業(yè)務(wù)上可能知悉該技術(shù)秘密的人員或者業(yè)務(wù)相關(guān)人員，以及有關(guān)的行政管理人員。這些措施包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度、采用保密技術(shù)、采用適當?shù)谋Ｃ茉O(shè)施和裝置以及采用其它合理的保密方法。有關(guān)保密措施應(yīng)當是明確、明示的，并能夠具體確定本單位所擁有的技術(shù)秘密的范圍、種類、保密期限、保密方法以及泄密責任。單位未采取適當保密措施，或者有關(guān)技術(shù)信息的內(nèi)容已公開、能夠從公開渠道直接得到的，科技人員可以自行使用。
《國家工商行政管理局關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)（1998）》“權(quán)利人采取保密措施，包括口頭或書面的保密協(xié)議、對商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人提出保密要求等合理措施。只要權(quán)利人提出了保密要求，商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人知道或應(yīng)該知道存在商業(yè)秘密，即為權(quán)利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權(quán)利人承擔保密義務(wù)。”
★通過反向工程破解出他人的技術(shù)秘密，算不算侵權(quán)？
所稱“反向工程”，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）的規(guī)定，通過反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密的，不認定為侵犯商業(yè)秘密。但是，當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。
■商業(yè)秘密的特征(與專利、著作權(quán)相比)
A、不要求公開技術(shù)
B、可獲得無期限的保護
C、無權(quán)排斥他人正當取得的同種、同類信息
D 、獲得保護的程序簡單、不需要繳納費用
E、喪失權(quán)利的可能性大
三、商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定
商業(yè)秘密侵權(quán)，是指以非法手段獲取或利用他人商業(yè)秘密的不正當競爭行為。根據(jù)我國反不正當競爭法第十條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為大致可分為四種情況：
（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。
這類侵權(quán)行為主體多為同行業(yè)競爭對手。多以給予對方有關(guān)人員金錢、實物、住房等或許以在侵權(quán)企業(yè)中擔任要職為誘惑，獲取對方商業(yè)秘密。
（2）披露、使用或允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。
這里講的“披露”包括以口頭或書面形式將保密信息告知他人。商業(yè)秘密一旦被公開披露，喪失其秘密性，則立即失去價值，對權(quán)利人來講其損失是很難挽回的。而使用或通過分許可證方式轉(zhuǎn)售他人、允許他人使用將直接給權(quán)利人造成侵害。
（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。
其主體多為權(quán)利人的貿(mào)易伙伴和本企業(yè)員工。對于貿(mào)易伙伴來說，他們是通過簽訂合同獲得對方一定的商業(yè)秘密，他們有權(quán)在合同規(guī)定的范圍、期限內(nèi)使用商業(yè)秘密，但如果違背合同中關(guān)于保密條款的約定，或者在許可證合同終止后，為獲不正當利益，擅自使用或向外披露商業(yè)秘密，則構(gòu)成侵權(quán)行為。對于員工而言，他們和企業(yè)之間明示的或者默示的法律關(guān)系，不僅在工作期間，而且在調(diào)動、離職、兼職、辭職、退休等情況下，都有義務(wù)遵守本單位的保密制度和有關(guān)規(guī)定，不得泄露本單位的商業(yè)秘密。
（4）第三人明知或者應(yīng)知前三項所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。
這一規(guī)定主要在于制裁接收違法跳槽者的企業(yè)。企業(yè)如果知道或應(yīng)該知道跳槽者帶走他人商業(yè)秘密是違法的，那么企業(yè)接受、使用該商業(yè)秘密，也是違法的。在實踐中企業(yè)對跳槽者不加審查，放心大膽地使用跳槽者帶來的技術(shù)；甚至張榜招賢，聲明“帶項目者優(yōu)先”，在商業(yè)秘密訴訟中，很容易被認定為侵權(quán)。
附：河南省高級人民法院商業(yè)秘密糾紛案件審理的若干指導意見（試行）
“二、商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定
商業(yè)秘密侵權(quán)行為是行為人實施了《反不正當競爭法》和有關(guān)商業(yè)秘密保護法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，侵犯他人商業(yè)秘密的違法行為。認定某一行為是否構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)行為，可以依以下步驟進行：
1.審查權(quán)利人所訴受到侵害的技術(shù)、經(jīng)營信息是否為一項有效的商業(yè)秘密。進行該項審查工作應(yīng)查明權(quán)利人起訴請求中認為受到侵害的商業(yè)秘密是否實際存在，其請求給予法律保護的技術(shù)、經(jīng)營信息是否具備商業(yè)秘密的法律特征，權(quán)利人的商業(yè)秘密的具體內(nèi)容和表現(xiàn)形式，即權(quán)利人商業(yè)秘密的“秘密點”所在。
2.查明被訴侵權(quán)人所使用的技術(shù)、經(jīng)營信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密是否相同。
3.審查被訴侵權(quán)人對權(quán)利人的商業(yè)秘密是否有合法的使用權(quán)，即合理使用抗辯。
存在下列情形，可以認定被訴侵權(quán)人享有合法使用權(quán)：
1.權(quán)利人在起訴時應(yīng)提交含有其商業(yè)秘密載體的證據(jù)，指明其商業(yè)秘密的實際存在以及商業(yè)秘密體現(xiàn)的位置及內(nèi)容，將商業(yè)秘密的范圍界定明確、清楚，并證明商業(yè)秘密本身的合法性，包括依商業(yè)秘密的構(gòu)成要件證明技術(shù)、經(jīng)營信息為商業(yè)秘密和獲得該商業(yè)秘密的途徑合法等。
2.被訴侵權(quán)人對涉及權(quán)利人所訴的商業(yè)秘密的內(nèi)容進行舉證抗辯中，人民法院應(yīng)注意審查被訴侵權(quán)人提出的諸如訴訟所涉的商業(yè)秘密并不存在，被訴侵權(quán)人通過“反向工程”取得商業(yè)秘密，被訴侵權(quán)人以合法手段獲取商業(yè)秘密等證據(jù)，并逐一加以甄別，作出判斷。
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